
	حوليات الفائز في علوم الطبيعة و الحياة الثالثة ثانوي حوليات البكالوريا السنة الثالثة ثانوي كتاب تعلم الحروف السنة الاولى ابتدائي كيفية مسك القلم بالنسبة لطفل الصغير * كتاب رائع * كراس التمارين للمرحلة التحضيرية مجلة الطالب المجتهد في الدوال الأسية واللوغاريتمية لطلبة السنة ثالثة ثانوي مجلة النجاح تحضيرا لبكالوريا علوم طبيعية - للأستاذ أحمد بوالريش العدد 04 : مجلة النجاح تحضير بكالوريا علوم طبيعية - للأستاذ أحمد بوالريش العدد 03 : مجلة النجاح تحضير بكالوريا علوم طبيعية - للأستاذ أحمد بوالريش العدد 02 : مجلة النجاح تحضير بكالوريا علوم طبيعية - للأستاذ أحمد بوالريش المخطط الجديد للإجابة على اختبار العلوم الطبيعية تحضيرا للبكالوريا - أحمد بوالريش العدد 01 : مجلة النجاح تحضير بكالوريا علوم طبيعية - للأستاذ أحمد بوالريش مجلة المتفوق تحضير بكالوريا علوم طبيعية - للأستاذ أحمد بوالريش

منتديات نجم الجزائر :: منتديات التعليم العالي :: التعليم الجامعي :: الحقوق و الشؤون القانونية

محاضرات في قانون الاسرة الجزائري الجزء الثاني

نجم الجزائر
المدير العام

البلد : الجزائر

تاريخ الميلاد : 12/01/1994

الْمَشِارَكِات : 10301

السٌّمعَة : 569

الإنتساب : 15/08/2011

موضوع: محاضرات في قانون الاسرة الجزائري الجزء الثاني 5/1/2012, 12:15 am

[center] 2- الموانع المؤقتة: ويقصد بها أنها على خلاف النوع الأول فهي تزول بزوال السبب الذي أدى إلى إقامتها أي فهي مؤقتة ولكن بالرغم من أنها كذلك فإنه لا يجوز للشخص أن يتزوج بامرأة و بها مانع من هذه الموانع وإلا كان العقد باطلا بطلانا مطلقا م 32 و 34 قا.أ. أ.المحصنة: أي زوجة الغير فإن المشرع الجزائري على منوال الشريعة الإسلامية قد حرم تعدد الأزواج ومن ثم فإنه لا يجوز للمرأة أن تتزوج في آن واحد بشخصين، فالزواج بها مع إقامة المانع الأول يعد باطلا وفي هذا قضت المحكمة العليا في قرارها الصادر في 13/05/1986 على أنه:" من المقرر قانونا أنه يعتبر زنا حالة الزوجة التي لم تنتظر الفصل في القضية المنشورة بينها وبين زوجها والتي تزوجت مع شخص آخر بالفاتحة رغم عدم صدور الحكم بالطلاق"، وفي قرار آخر صادر في 06/06/1989 على أنه:" اقتران الزوجة بزوج ثان رغم وجود الروابط الشرعية مع زوجها الأول فإنها قامت باقتراف جريمة الزنا بكل إرادة ولا مجال لتفسير آخر". ب.المعتدة:وما يقال في هذه الحالة أن العدة أثر من أثار الطلاق ففي الحقيقة أن أهم سبب لوجود العدة يكمن في عدم الاختلاط للأنساب وكذلك من بين هذه الأسباب يتجلى ذلك بأنها تعتبر فترة حداد في حالة وفاة زوجها وأن ما جاء به المشرع الجزائري من حيث تحديد أحكام العدة فقد استنبطها كلها من أحكام الشريعة الإسلامية وأن عدة المرأة تختلف باختلاف نوعية فك الرابطة الزوجية وكذلك باختلاف حالتها الفيزيولوجية وهي على النحو التالي: 1).المرأة الحامل: فإن عدتها تنتهي بوضع حملها بعد البطلان أو الطلاق أو وفاة الزوج وقد حددت م 60 قا.أ ( كذلك م 42 و 43 قا.أ) المدة اللازمة للحمل بـ 10 أشهر من تاريخ انقضاء الزوجية إلى الوفاة أو الطلاق أو البطلان وذلك كله مصداقا لقوله تعالى:« وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن».( إذا أنجبته قبل 10 أشهر فهو ابن أبيه أما إذا أنجبته بعد 10 أشهر فهو ابن زنا من يوم النطق بالبطلان أو الوفاة). 2).عدة المطلقة التي تحيض: فعدتها 03 قروء وذلك لقوله تعالى:« والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاث قروء»، والجدير بالملاحظة هو أن الفقه الإسلامي قد اختلف من حيث المقصود بالقرء فمنه من ذهب إلى اعتباره الحيض كالحنفية ومنه من اعتبره الطهر كالمالكية، وأن الاختلاف بين المدتين يحدد مدة انتهاء العدة فإذا قلنا بأن القرء هو الطهر تنتهي العدة على النحو التالي: فإذا طلقت المرأة في طهر ثم حاضت ثم طهرت ثم حاضت ثم طهرت فإذا حاضت انتهت عدتها وهذا رأي جمهور الفقهاء، بينما الذي أخذ بالقرء على أنه الحيضة فإنها تنقضي عدتها بالدخول في الإطهار الرابع مع الملاحظة أنها إذا طلقت في حيض لا يعتبر لها حيضة تعتد بها وما ذهب إليه المشرع الجزائري هو ما ذهب إليه جمهور الفقهاء. 3).عدة المطلقة التي لا تحيض: وذلك لكبر سنها فعدتها 03 أشهر من تاريخ صدور الحكم بفك الرابطة الزوجية م58 قا.أ. 4).عدة من غاب عنها زوجها أو فقدته: تنص م 59 قا.أ على أنه تعتد زوجة المفقود بمضي 04 أشهر و 10 أيام من تاريخ صدور الحكم بفقده، وهذا في حالة ما إذا صدر الحكم بوفاة المفقود طبقا للم 113 قا.أ، أما إذا طلبت التطليق طبقا للم 112 قا.أ التي تحيلنا إلى م 53/5 قا.أ فإن عدتها تكون عدة المطلقة ولا المتوفى عنها زوجها. 5).عدة من مات عنها زوجها: وهي 04 أشهر و10 أيام (م 59 قا.أ) وهي محددة على النحو التالي: 03 أشهر مقررة لعدم اختلاط الأنساب و شهر+ 10 أيام= 40 يوم للحداد. بالرغم من أن المشرع قد حدد هذه الحالات الخاصة بالعدة والتي استنبطها من أحكام الشريعة الإسلامية إلا أنه قد نسي حالات تداخل العدد والتي يمكن أن تقع في الحالات العملية وما على القاضي في هذه الحالة إلا تطبيق ما جاء في الشريعة الإسلامية طبقا للم 222 قا.أ: -مطلقة اعتدت بالحيض فحاضت حيضة أو حيضتين ثم يئست من الحيض فإنها تنتقل إلى الاعتداد بالأشهر فتعتد 03 أشهر كاملة. -مطلقة من اليائسات انقضى الشهر الأول والثاني من عدتها وبعد ذلك رأت دم الحيض فإنها تنتقل من الاعتداد بالأشهر إلى الاعتداد بالقرء أي 03 قروء، أما إذا ظهر لها دم الحيض بعد مضي 03 أشهر فإن عدتها تكون قد انقضت. -مطلقة بدأت العدة بالأشهر أو الأقراء وأثناء ذلك ظهر لها الحمل فإنها تنتقل إلى الاعتداد بوضع الحمل. -المطلقة طلاقا رجعيا مات مطلقها أثناء عدتها فإنها تنتقل من عدة الطلاق إلى عدة الوفاة فتعتد 04 أشهر و10 أيام من يوم وفاة مطلقها. -المرأة التي توفي عنها زوجها وهي حامل فيرى جمهور الفقهاء بأن عدتها تنتهي بوضع حملها في حين يرى البعض الآخر بأن عدتها تنتهي بأحد الأجلين. ج.المطلقة ثلاثا: لقد سمح المشرع الجزائري على منوال الشريعة الإسلامية للزوج الذي طلق زوجته مرتين أن يتزوج بها للمرة الثالثة غير أنه إذا طلقها بعد ذلك فلا تحل له حتى تنكح زوجا غيره، والطلاق بهذا المعنى هو مانع من موانع الزواج، وقد نصت عليه م 30 قا.أ بقولها:" يحرم من النساء مؤقتا... المطلقة ثلاثا"، وجاء هذا تنفيذا لنص م 51 قا.أ بقولها:" لا يمكن أن يراجع الرجل من طلقها ثلاث مرات متتالية إلا بعد أن تتزوج غيره وتطلق منه أو يموت عنها بعد البناء"، ويستشف من خلال هذا النص أن المرأة في ظل قانون الأسرة لا تعتبر مطلقة ثلاثا إلا إذا طلقها زوجها بثلاث أحكام قضائية متتالية وهذا ما قضى به المجلس الأعلى في قراره الصادر في 08/04/1985 بأن:" الطلاق إذا كان بلفظ ثلاث فإنه ينصرف إلى طلقة واحدة بائنة". د.الجمع بين المرأة وأختها أو عمتها أو خالتها: لقد أباح المشرع الجزائري تعدد الزوجات ولكن في حدود الشريعة الإسلامية ومن ثم لا يجوز للشخص أن يتزوج في آن واحد المرأة وأختها أو المرأة وعمتها أو خالتها، وذلك مصداقا لقوله تعالى:« وأن تجمعوا بين الأختين إلا ما قد سلف» وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم:« نهي أن تنكح المرأة على عمتها أو خالتها» سواء كانت شقيقة أو لأم أو من الرضاعة. والجدير بالملاحظة أنه في حالة ما إذا طلقت الأخت فإنه لا يجوز له أن يتزوج بأختها أو عمتها أو خالتها إلا بعد انتهاء عدة المطلقة. ه.الخامسة فوق الرابعة: لقد استقر الفقه الإسلامي( المدارس السنية) على أنه لا يجوز أن يكون تحت عصمة الرجل أكثر من أربعة نسوة ومن ثم إن كان تحت عصمته أربع زوجات فالزواج بالخامسة باطل بطلانا مطلقا دخل بها أو لم يدخل بها، ومن ثم لا يجوز له أن يتزوج هذه الخامسة إلا بعد أن يطلق واحدة من هذه الأربعة التي تحت عصمته، ويشترط أن يحترم عدة المطلقة حتى يتسنى له الزواج بالخامسة وإلا كان زواجه باطلا م 32 ، 34 قا.أ. وأن المشرع الجزائري قد أباح تعدد الزوجات في قانون الأسرة غير أنه قيده بعدة شروط، بحيث نصت م 08 قا.أ على أنه:" يسمح بالزواج بأكثر من زوجة واحدة في حدود الشريعة الإسلامية متى وجد المبرر الشرعي وتوفرت الشروط ونية العدل، ويجب على الزوج إخبار الزوجة السابقة والمرأة التي يقبل على الزواج بها ويقدم طلب الترخيص بالزواج إلى رئيس المحكمة بمكان مسكن الزوجية". ويستخلص من هذا النص أن التعدد لا يتم إلا بتوفر الشروط التالية: 1).أن يكون العدد مما حددته الشريعة الإسلامية: فبالرغم من اختلاف الآراء الفقهية حول العدد المباح لتعدد الزوجات إلى أن استقرت المذاهب السنية على أساس أنه لا يجوز للشخص أن يتزوج في آن واحد بأكثر من أربعة نسوة ومن ثم فإن المشرع الجزائري يكون قد أخذ بهذا الرأي الأخير. 2).وجود المبرر الشرعي: في الحقيقة فالمبرر الشرعي الذي أشار إليه المشرع في هذه المادة يتجلى في أمرين، - إذا أصبحت الزوجة مريضة مرضا مزمنا أقعدها عن الواجبات الزوجية. - عقم الزوجة. وبالإضافة إلى ذلك حتى ولو كانت الزوجتان راضيتان بالتعدد فإن القاضي لا يمنح له الرخصة إلا إذا وجد المبرر، ولكن يعاتب على المشرع أن الأخذ بهذا الحل يمكن أن يعيق صفوة الأسرة بل يمكن أن يؤدي بالزوج إلى ارتكاب جريمة الزنا، إذ من المبررات التي يمكن أن تدخل في الاعتبار في حالة ما إذا كان الزوج في حالة تيقض جنسي ( هيجان) والزوجة غير قادرة على ذلك، وذلك في حالة ما إذا كان عدد النساء أكثر من عدد الرجال. 3).توافر الشروط ونية العدل لدى الزوج: فنية العدل التي أشار إليها المشرع في م 08/1 قا.أ هي النية المطلوبة في المسائل المادية كالمبيت والنفقة وهذا ما أكدته الفقرة الثالثة من ذات المادة:" ... وأثبت الزوج المبرر الشرعي وقدرته على توفير العدل والشروط الضرورية للحياة الزوجة"، أما العدل الروحي أو القلبي فهو غير مشترط في هذه الحالة وكان الرسول صلى الله عليه وسلم في حديث عائشة رضي الله عنها أنه:« كان الرسول صلى الله عليه وسلم يقسم فيعدل ويقول اللهم هذا قسمي فيما أملك فلا تلمني فيما تملك ولا أملك» وهذا جاء مؤكدا لقوله تعالى:« ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء ولو حرصتم فلا تميلوا كل الميل فتذرها كالمعلقة». 4).إخبار الزوجة السابقة واللاحقة بالتعدد: وإن المقصود من ذلك هو أنه لا يكتفي بإبلاغ الزوجة السابقة واللاحقة بالتعدد بل ينبغي الحصول على موافقتهما، ولكن في حالة ما إذا وقع تدليس في شأن الحالة المدنية للزوج بأنه ادعى أنه غير متزوج وتبين فيما بعد خلاف ذلك فجعل المشرع هذه الحالة من حالات التطليق طبقا للم 08 مكرر قا.أ بقولها:" في حالة التدليس يجوز لكل زوجة رفع دعوى قضائية ضد الزوج للمطالبة بالتطليق"، ولكن أمام هذا النص فإنه يؤخذ على المشرع عدم التفرقة بين الزوجتين بحيث إذا كان يجوز للزوجة السابقة أن ترفع دعوى بالتطليق بناء على تعدد غير راضية به، فإنه من المقرر قانونا أن الشخص الذي إرادته معيبة بعيب التدليس يجوز له طلب البطلان بدلا من التطليق لأن العقد في الأصل كان أو ولد مريضا. 5).الحصول على الترخيص القضائي: لقد قيد المشرع تعدد الزوجات بالحصول على الترخيص القضائي لأن مهمة القاضي في هذه الحالة وهو رئيس المحكمة لمكان سكن الزوجية، ويجب عليه أن يتأكد من موافقة الزوجتين وذلك باستدعائهما إلى مكتبه والسماع لهما شخصيا. وكذلك ينبغي عليه أن يتأكد من وجود المبرر الشرعي وقدرة الزوج على إقامة العدل وذلك بتقدير الشروط الضرورية للحياة الزوجية أما إذا تم الترخيص بدون مراعاة شرط من هذه الشروط فنصت م 08/مكرر1 قا.أ على أنه:" يفسخ الزواج الجديد قبل الدخول"، فإن القاضي يمكن أن يمنح الترخيص عند وجود المبرر الشرعي وقدرة الزوج على العدل من حيث تحمل تكاليف الزواج حتى ولو لم تكن الزوجة الأولى راضية بذلك فعدم موافقتها يسجله القاضي في محضره كي يكون لها سبب من أسباب التطليق. و.اختلاف الدين: 1).عدم جواز الزواج بالمشركات وكذا بالملحدات: (م 222 قا.أ) لا يجوز للمسلم أن يتزوج بمن لا تدين بدين سموي كالملحدة أو المشركة وذلك تطبيقا لقوله تعالى:« ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن»، غير أنه يجوز له أن يتزوج بالكتابية سواء أكانت مسيحية أو يهودية وذلك مصداقا لقوله تعالى:« اليوم أحل لكم الطيبات وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم وطعامكم حل لهم والمحصنات من المؤمنات والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم». 2).زواج المسلمة م 30/3 قا.أ) لقد أجمع الفقه الإسلامي على أنه لا يجوز للمسلمة أن تتزوج بغير المسلم سواء كان كتابيا أو غير ذلك، وثبت هذا التحريم بقوله تعالى:« ولا تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا» وكذلك قوله تعالى:« يا أيها الذين آمنوا إذا جاءكم المؤمنات مهاجرات فامتحنوهن الله أعلم بإيمانهن فإن علمتموهن مؤمنات فلا ترجعوهن إلى الكفار لا هن حل لهم ولا هم يحلون لهن». خامسا: الشكليـة. سنتكلم في الفرع الأول عن الشاهدين ثم عن كيفية إثبات الزواج. 1- الشاهدين: يكتسي ركن الشهادة أو شرط الشهادة بعد التعديل أهمية بالغة عند إبرام عقد الزواج ولذلك قد فرضته غالبية التشريعات المعاصرة غير أنه يشترط في صاحب الشهادة عدة شروط وهو ما أغفل عنها المشرع الجزائري مما يتطلب منا الرجوع إلى الفقه الإسلامي. أ.موقف الفقه الإسلامي: تتمثل الشكلية بالنسبة للزواج في حضور الشاهدين وذلك لضمان شرعيته وإثباته بحيث أن الفقه الإسلامي لا يشترط الرسمية قي عقد الزواج بل يكتفي بحضور الشاهدين وعلى ذلك فما القول لو أن هذا الشرط قد تخلف؟ وللإجابة على ذلك تضاربت أراء الفقه الإسلامي إلى اتجاهين: 1).مذهب جمهور الفقهاء: يرى أنصار هذا المذهب بضرورة الشهادة في عقد الزواج بمعنى أن إتمام عقد الزواج بدون حضور الشاهدين هو غير صحيح. 2).الشيعة الجعفرية: يرون أن الزواج ينعقد صحيحا ولو بدون حضور الشاهدين وذلك بدليل أن الشهادة لو كانت لها أهمية بالغة عند إبرام عقد الزواج لما أغفل عنها القرآن الكريم. وأمام هذين الرأيين المتضاربين نقول بأن الشريعة الإسلامية لا تعتمد على مصدر واحد متمثل في القرآن الكريم وإنما على مصادر أخرى خاصة منها السنة النبوية حيث يقول الرسول صلى الله عليه وسلم:« لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل» ويقول عليه الصلاة والسلام:« البغايا اللائي ينكحن أنفسهن بغير بينة»، فحضور الشاهدين أمر إجباري في عقد الزواج، ولكن بالرغم من أن جمهور الفقهاء قد أجمع على حضور الشاهدين غير أنه قد اختلف في وقت حضور الشاهدين، بحيث ذهب المالكية إلى وجوب حضور الشاهدين يوم الزفاف أي يوم الدخول بحيث أن القصد من الشهادة عندهم هو الإعلان عن الزواج، ومن ثم لو تواصيا الشاهدين بالكتمان يبطل العقد. بينما ذهب الرأي الراجح إلى وجوب حضور الشاهدين في مجلس العقد أي يوم إبرام عقد الزواج ومن ثم فإن كتمان الشاهدين لا يؤدي إلى بطلان العقد وهذا ما أخذ به المشرع الجزائري بحيث قد اعتبر في م 09 مكرر قا.أ أن الشهادة شرط من شروط صحة عقد الزواج، ولكن بالرغم من أن المشرع لا زال يعترف بالرواج العرفي فإنه يكون قد أخذ بالرأيين معا بحيث إذا تم عقد الزواج أمام ضابط الحالة المدنية أو الموثق عندئذ يشترط حضور الشاهدين يوم إبرام العقد، أما إذا كان العقد عرفيا فيؤخذ في هذه الحالة بالشهادتين معا أي شهادة الشهود الذين حضروا مجلس العقد أو الذين حضروا الزفاف، وهذا ما أكدته المحكمة العليا في قرارها الصادر في 27/03/1989 بقولها:" من المقرر شرعا أن الزواج لا يثبت إلا بشهادة العيان التي يشهد أصحابها أنهم حضروا قراءة الفاتحة أو حضروا زفاف الطرفين أو شهادة السماع التي يشهد أصحابها أنهم سمعوا من الشهود أو غيرهم أن الطرفين متزوجين"، ولكن يثور السؤال هنا حول معرفة ما حكم الزواج لو تم بدون شاهدين؟ للإجابة على هذا السؤال نصت م 33/2 قا.أ على أنه:" إذا تم الزواج بدون الشاهدين... يفسخ قبل الدخول ولا صداق فيه ويثبت بعد الدخول بصداق المثل"، ويستنتج من هذا النص أن المشرع بالرغم من تكييفه للشهادة على أنها شرط صحة لعقد الزواج فإنه مع ذلك اعتبر الزواج صحيحا بعد الدخول حتى ولو تم بدون حضور الشاهدين ولكن فلنا أن تساءل: كيف يتسنى للطرفين إثبات الزواج العرفي بدون حضور الشاهدين؟ الحكم الذي جاء به المشرع يؤدي من جهة إلى تشجيع جريمة الزنا من جهة ومن جهة أخرى إلى اختلاط الحرام بالحلال، لأنه: كيف يمكن للطرفين إثبات عقد كهذا بغير الشاهدين؟ فهل الإقرار في هذه الحالة كافي؟... ب.شروط الشاهدين: طبقا للفقه الإسلامي لكي ينعقد الزواج صحيحا يشترط أن تتوفر في الشاهدين شروط معينة وبذلك أمام إغفال المشرع عن هذه الشروط فإنه ينبغي اللجوء إلى م 222 قا.أ، ومن ثم تطبيق ما أخذ به ذلك الفقه ولكن بالرغم من ذلك هل ينبغي في هذه الحالة تطبيق ما جاءت به م 33 من قانون الحالة المدنية؟ والتي نصت على أنه:" يجب على الشهود المذكورين في شهادة الحالة المدنية أن يكونوا بالغين 21 سنة على الأقل سواء كانون من الأقارب أو غيرهم دون ميز فيما يخص الجنس ومختارون من قبل الأشخاص المعنيين"، في الواقع وتماشيا مع القاعدة القائلة: " الخاص يقيد العام" فإنه لا يمكن تطبيق هذه المادة على عقد الزواج بل يمكن أن تنصرف للعقود الأخرى ولا يعني بذلك أ ن أحكام عقد الزواج الصادرة سنة 1984 قد ألغت أحكام قانون الحالة المدنية الصادر سنة 1970 بل تقيدها وعلى ذلك فيشترط في الشاهدين الشروط التالية: -الرشد والأهلية: أي أن يكون الشخص بالغا 19 سنة ومتمتعا بكل قواه العقلية. -أن يكون مسلما: وذلك إذا كان الزواج متعلق بمسلم أما إذا كان الزوج غير مسلم فشهادة الكافر جائزة. -النصاب القانوني: وقد اختلفت أراء الفقه الإسلامي حول جواز وعدم جواز شهادة النساء في عقد الزواج حيث يرى الحنفية بجواز شهادة الرجل وامرأتين، بينما خالفه في ذلك المالكية والحنابلة والشافعية الذين اشترطوا شهادة الرجلين فقط، وهذا ما أخذ به المشرع الجزائري بحيث قد نص في م 09 مكرر قا.أ على أنه:" يجب أن تتوفر في عقد الزواج الشروط التالية... الشاهدين"، وهذا ما أكدته المحكمة العليا في قرارها الصادر في 02/08/1989 بقولها:" من المقرر أن النساء لا تقبل شهادتهن في الزواج"، وعليه يشترط في الشاهدين أن تكون كل الشروط مجتمعة فلو انتفى شرط منها يكون الزواج غير صحيح اللهم إلا إذا كان قد اتبعه دخول م 33/2 قا.أ. -البيانات التي يحتوي عليها عقد الزواج: م 73 قانون الحالة المدنية. * ذكر لقب واسم وتاريخ ومكان ولادة كل من الزوجين. * ذكر لقب واسم كل واحد من أبوي الزوجين وكل واحد من الشاهدين. * وجوب الإشارة إلى الترخيص بالزواج( من حيث السن والعسكريين). * تدوين كل الشروط المتفق عليها من قبل الزوجين. * شهادة الإقامة( غالبا تكون بالنسبة للأجانب). * حل الزواج بالطلاق أو الوفاة( بالنسبة للمرأة التي تريد أن تتزوج مرة ثانية). 2-كيفية إثبات عقد الزواج: طبقا للم 39 قانون الحالة المدنية وطبقا للم 21 قا.أ التي تحيل إلى قانون الحالة المدنية وكذلك م 22 قا.أ، فإن الزواج يثبت بمستخرج من سجل الحالة المدنية وعليه فإن الزواج إذا تم رسميا وكان ذلك أمام ضابط الحالة المدنية فإن إثباته يتم بمستخرج أو بنسخة من عقد الزواج حسب ما هو مسجل في سجل الحالة المدنية وإذا تم أمام الموثق فما على هذا الأخير إلا أن يبلغ كتابيا ضابط الحالة المدنية بالعقد الذي قام بإبرامه حتى يتسنى لهذا الأخير تسجيله في سجل الحالة المدنية. أما إذا تم الزواج عرفيا( قراءة الفاتحة) فإن تسجيله طبقا للم 22 قا.أ لا يثبت إلا بحكم قضائي بمعنى أنه ينبغي على أحد الطرفين أو كلاهما معا أن يرفع دعوى قضائية تسمى دعوى إثبات الزواج أمام الجهة التي تم فيها إبرام العقد العرفي ويجب أن يشير الطرفان إلى الشاهدين في هذه الدعوى.( سريان العقد العرفي يبدأ من يوم الدخول). المبحث الرابع: أثار عقد الـزواج. بالنسبة للآثار فهي تتمثل خاصة في حقوق وواجبات الزوجين وكذلك في الحقوق التي يتمتع بها الأطفال الناجمين عن تلك العلاقة. أولا: حقوق وواجبات الزوجين. هذه الحقوق تنقسم إلى نوعين: الحقوق والواجبات الشخصية والحقوق والواجبات المالية. 1- الحقوق والواجبات الشخصية: لقد تعرض المشرع الجزائري إلى الحقوق الزوجية الشخصية في الفصل الرابع من قانون الأسرة وقد خصص بعد تعديله لهذا القانون مادتين لهذه المسألة، بحيث قد جاء في م 36 قا.أ على تحديد الواجبات الملقاة على الزوجين في عقد الزواج ومن ثم تعتبر هذه الواجبات واجبات مشتركة وهي: 1). المحافظة على الروابط الزوجية وواجبات الحياة المشتركة: فهذا الواجب يخص معاملة كل من الزوج نحو الزوج الآخر في إطار الحياة المشتركة م36/1 قا.أ، ومن ثم يجب على الزوجين أن يعملا ما باستطاعتهما ليجعلا الحياة الزوجية سعيدة تسودها المودة والاحترام، وأن هذا الواجب يتعلق أساسا بحسن المعاشرة وذلك لا يكون إلا على أساس التسامح والإخلاص والقول الحسن م 36/2 قا.أ. 2). التعاون على مصلحة الأسرة ورعاية الأولاد وحسن تربيتهم: لقد تناول المشرع في م 36/3 قا.أ هذه المسألة والمراد منها أنه يجب على الزوجين المحافظة على أفراد العائلة والمقصود بهم الأولاد خاصة فيما يتعلق بعلاقاتهم مع الزوجين فينبغي على هذين الأخيرين تحقيق سعادة الأولاد وضمان لهم الاستقرار والطمأنينة، وهذا الاستقرار لا يكون قائما باستقرار الزوجين فيجب على الزوجين رعاية وتربية الأولاد تربية صالحة وهي مسؤولية تقع عليهما معا، وأن هذه المصلحة تتحقق كذلك من حيث نسب الأولاد تطبيقا لقوله صلى الله عليه وسلم:« الولد للفراش وللعاهر الحجر». 3). التشاور في تسيير شؤون الأسرة وتباعد الولادات: إذا كانت م 39 قا.أ الملغاة تنص على أنه:" يجب على الزوجة طاعة زوجها ومراعاته باعتباره رئيس العائلة..." وهو ما قرره الفقه الإسلامي وذلك حتى لا يكون هناك اضطراب داخل العائلة بسبب تعدد مراكز إصدار الأوامر، على أن التعديل الذي أدخله المشرع على النص القانوني قد أصبح لا يعترف بالزوج رئيس الأسرة بل قد نص صراحة على التشاور في تسيير شؤون الأسرة ومن ثم فإنه لا يجوز للزوج أن ينفرد بإصدار القرارات داخل الأسرة بل ينبغي عليه أن يشاور في ذلك زوجته، وكذلك ركز المشرع في م 36/4 قا.أ على اتفاق الزوجين على تباعد الولادات وذلك حتى لا تصاب الزوجة بالأضرار نتيجة للولادات المتكررة. 4). المحافظة على روابط القرابة بالحسنى والمعروف: م36/5 ،6، 7 قا.أ ويقصد بذلك من حيث القرابة المعنى الواسع لها بحيث أن هذه الأخيرة تثبت بالدم والمصاهرة والرضاعة فعلى كل من الزوجين احترام وتقدير أقارب الزوج الآخر ومن ثم فإنه لا يمكن للزوج أن يحرم زوجته من زيارة واستضافة والديها والأقربين لها الذين لا يجوز الزواج بهم كأبيها وعمها وخالها وأخيها وابن الأخ وابن الأخت. * الحقوق الشخصية للزوجة: العدل بين الزوجات في حالة التعدد ويجب أن يكون في الأمور المادية ومنه يجب على الزوج أن يحسن معاشرة ومعاملة كل زوجة من زوجاته معاملة شرعية وأول هذا العدل يكون في المبيت وأن هذا الأخير لا يسقط إلا بالتنازل التام من قبل الزوجة الأخرى. * الحقوق الشخصية للزوج: إن هذه الحقوق كان المشرع الجزائري ينص عليها صراحة قبل تعديله لقانون الأسرة وكان على رأسها حق الطاعة المستنبط من أحكام الفقه الإسلامي، ومن أثار هذا الحق فإنه يجوز للزوج منع زوجته من الخروج من مسكن الزوجية إلا بعد حصولها على إذنه كما يجوز له منعها من العمل خارج بيت الزوجية ما لم يكن اتفاقهما على خلاف ذلك بحيث إذا رضي الزوج أن تعمل زوجته في الخارج يصبح مقيد بهذا الشرط ولا يجوز له مخالفته وإلا كان سببا لحقها في التطليق وكذلك من أثار هذا الحق هو عدم امتثال الزوجة لأوامر زوجها يجعلها في حكم الزوجة الناشز وهذه الأخيرة لا تكون في هذه الحالة إلا باستصدار الزوج حكم قضائي ويتم تبليغه عن طريق المحضر للزوجة وذلك خاصة إذا تعلق الأمر بطلب رجوع الزوجة إلى بيت زوجها. كذلك من حق الزوج على زوجته إرضاع الأولاد عند الاستطاعة، فهذا الحق ليس حقا خالصا للزوج بل يمكن اعتباره واجب على كلا الزوجين لأن الأم ليست مجبرة على الإرضاع شرعا إلا في حالة واحدة وهي حالة رفض الولد لكل امرأة أخرى إلا أمه فهنا تكون مجبرة على إرضاعه. 2- الحقوق والواجبات المالية: * الحقوق المالية المشتركة: الميراث: إن قيام علاقة زوجية صحيحة يترتب عليها بعض الحقوق المادية ومن بينها نجد حق الزوجين في الميراث، فهذه العلاقة تعطي لكلا الطرفين الحق في أن يرث الطرف الآخر وهذا ما نصت عليه م 126 قا.أ وكذلك م 130 قا.أ، غير أن هذا الحق لا يترتب إلا إذا توفرت في العلاقة ذاتها شروط معينة منها: أن تكون صحيحة، أن تكون قائمة وقت الوفاة، أن تكون الزوجة معتدة من طلاق وأن لا يكون هناك مانع من موانع الميراث كقتل الزوجة لزوجها. * الحقوق المالية للزوجة: هذه الحقوق تتمثل في النفقة وحرية التصرف في مالها. /. النفقة الشرعية: كانت م 37/1 قا.أ تنص صراحة على أنه:" يجب على الزوج ناحية زوجته النفقة الشرعية حسب وسعه إلا إذا ثبت نشوزها"، ومن ثم النفقة هي واجبة بمقتضى م 74 قا.أ على الزوج نحو زوجته متى توفرت الشروط التي أوردها المشرع في هاته المادة بحيث يستخلص منها ما يلي: -إتمام الدخول بالزوجة أو بدعوتها إليه ببينة: إن هذه النفقة تتمثل في السكن وكذلك في المأكل والملبس سواء كان الأمر يتعلق بالزوجة أو بالأولاد وكذلك سواء كانت الزوجة غنية أو فقيرة وسواء كانت عاملة أو ماكثة في بيتها لأن النفقة ثابتة على الزوج شرعا وقانونا. -تقدير النفقة: أما بشأن تقدير النفقة الزوجية نصت م 79 قا.أ على أنه:" يراعي القاضي في تقدير النفقة حال الطرفين وظروف المعاش ولا يراجع تقديره قبل مضي سنة من الحكم"، ونستخلص من النص أن للقاضي سلطة تقديرية في تحديد أو تقدير النفقة الزوجية وينبغي عليه أن يراعي في ذلك ظروف الزوجين وكذلك مستوى المعيشة الساري به العمل في البلاد وهذا ما قضت به المحكمة العليا في قرارها الصادر في 10/02/1986 على أنه:" تقدير النفقة هو أمر موكول إلى قابل الموضوع على أساس إمكانيات الزوج المادية والاجتماعية بعد مراعاة العادة والعرف والأسعار الجارية في البلد"، وأن تاريخ سريان النفقة في هذه الحالة يبدأ من يوم رفع الدعوى م80 قا.أ غير أنه يمكن للقاضي أن يحكم بها بناء على بينة لمدة لا تتجاوز سنة قبل رفع الدعوى. في الواقع يجب التفريق بين أمرين: الأمر الأول إذا كانت الزوجة غير مقتنعة بالنفقة المقدرة من القاضي هنا لها الحق في طلب الاستئناف وهو أمر جائر شريطة أن لا تكون مدة الاستئناف قد انقضت وهي شهر من يوم التبليغ. الأمر الثاني والمتمثل في المطالبة بإعادة النظر في التقدير للنفقة في هذه الحالة لا يمكن رفع الدعوى من أجل ذلك إلا بعد مضي سنة من صدور الحكم. -أسباب سقوط النفقة: طبقا للنصوص القانونية فإن النفقة تعتبر من الديون الممتازة وليس من حق الزوج أن يتخلى عنها غير أن هناك أسباب أين يمكن للقضاء فيها بإسقاط النفقة وهي على النحو التالي: . المعقود عليه بعقد باطل أو فاسد. . الزوجة المرتدة: تسقط النفقة عن الزوجة المرتدة عن دينها. . المرأة المحبوسة: وذلك لفوات الوقت الموجب للنفقة. . الزوجة المسافرة بدون إذن زوجها: الزوجة التي خرجت عن طوع زوجها. . الزوجة الناشز: يسقط حقها في النفقة ولكن بالنشوز لا يكون إلا بحكم قضائي أي يرفع دعوى بأن هذه الزوجة هي ناشز، مثلا: الزوج طلب الرجوع إلى بيت الزوجية فقام الزوج بتبليغ الزوجة بحكم عن طريق المحضر ويكون ذلك عن طريق المعاينة. -مصير الامتناع عن إنفاق الزوج على زوجته: في حالة ما إذا امتنع الزوج عن الإنفاق على زوجته بدون سبب لا قانوني ولا شرعي في هذه الحالة للزوجة الحق بعد استصدار حكم إلزامية الزوج بالإنفاق على زوجته أن ترفع أولا دعوى قضائية طالبة بمقتضاها التطليق طبقا للم 53/1 قا.أ كما أنه يجوز لها تقديم شكوى إلى وكيل الجمهورية من أجل تحريك دعوى عمومية وهذا ما نصت عليه م 331 قانون العقوبات على أنه:" يعاقب بالحبس من 06 أشهر إلى 03 سنوات وبغرامة من 500دج إلى 5000دج كل من امتنع عمدا ولمدة تجاوز شهرين عن تقديم النفقة المقررة قضاء..."، وعلى هذا الأساس قد قضت المحكمة العليا في قرارها الصادر في 23/01/1991 على الشروط الخاصة برفع الدعوى الجنائية في هذه الحالة وهي على النحو التالي: . ضرورة الحصول على حكم مدني صادر عن محكمة شخصية بدفع النفقة. . أن يبلغ الحكم إلى الزوج ويمتنع رغم ذلك عن تنفيذه على أساس تقرير محضر قضائي. . أن يصبح هذا الحكم حائز على قوة الشيء المحكوم فيه. . أن لا تكون الزوجة عالمة بإعسار زوجها وفقره أثناء الزواج. قبل التطرق الى الجزء الثاني ، اليكم الجزء الأول : اضغــط هنــــــــــا 2- الموانع المؤقتة: ويقصد بها أنها على خلاف النوع الأول فهي تزول بزوال السبب الذي أدى إلى إقامتها أي فهي مؤقتة ولكن بالرغم من أنها كذلك فإنه لا يجوز للشخص أن يتزوج بامرأة و بها مانع من هذه الموانع وإلا كان العقد باطلا بطلانا مطلقا م 32 و 34 قا.أ. أ.المحصنة: أي زوجة الغير فإن المشرع الجزائري على منوال الشريعة الإسلامية قد حرم تعدد الأزواج ومن ثم فإنه لا يجوز للمرأة أن تتزوج في آن واحد بشخصين، فالزواج بها مع إقامة المانع الأول يعد باطلا وفي هذا قضت المحكمة العليا في قرارها الصادر في 13/05/1986 على أنه:" من المقرر قانونا أنه يعتبر زنا حالة الزوجة التي لم تنتظر الفصل في القضية المنشورة بينها وبين زوجها والتي تزوجت مع شخص آخر بالفاتحة رغم عدم صدور الحكم بالطلاق"، وفي قرار آخر صادر في 06/06/1989 على أنه:" اقتران الزوجة بزوج ثان رغم وجود الروابط الشرعية مع زوجها الأول فإنها قامت باقتراف جريمة الزنا بكل إرادة ولا مجال لتفسير آخر". ب.المعتدة:وما يقال في هذه الحالة أن العدة أثر من أثار الطلاق ففي الحقيقة أن أهم سبب لوجود العدة يكمن في عدم الاختلاط للأنساب وكذلك من بين هذه الأسباب يتجلى ذلك بأنها تعتبر فترة حداد في حالة وفاة زوجها وأن ما جاء به المشرع الجزائري من حيث تحديد أحكام العدة فقد استنبطها كلها من أحكام الشريعة الإسلامية وأن عدة المرأة تختلف باختلاف نوعية فك الرابطة الزوجية وكذلك باختلاف حالتها الفيزيولوجية وهي على النحو التالي: 1).المرأة الحامل: فإن عدتها تنتهي بوضع حملها بعد البطلان أو الطلاق أو وفاة الزوج وقد حددت م 60 قا.أ ( كذلك م 42 و 43 قا.أ) المدة اللازمة للحمل بـ 10 أشهر من تاريخ انقضاء الزوجية إلى الوفاة أو الطلاق أو البطلان وذلك كله مصداقا لقوله تعالى:« وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن».( إذا أنجبته قبل 10 أشهر فهو ابن أبيه أما إذا أنجبته بعد 10 أشهر فهو ابن زنا من يوم النطق بالبطلان أو الوفاة). 2).عدة المطلقة التي تحيض: فعدتها 03 قروء وذلك لقوله تعالى:« والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاث قروء»، والجدير بالملاحظة هو أن الفقه الإسلامي قد اختلف من حيث المقصود بالقرء فمنه من ذهب إلى اعتباره الحيض كالحنفية ومنه من اعتبره الطهر كالمالكية، وأن الاختلاف بين المدتين يحدد مدة انتهاء العدة فإذا قلنا بأن القرء هو الطهر تنتهي العدة على النحو التالي: فإذا طلقت المرأة في طهر ثم حاضت ثم طهرت ثم حاضت ثم طهرت فإذا حاضت انتهت عدتها وهذا رأي جمهور الفقهاء، بينما الذي أخذ بالقرء على أنه الحيضة فإنها تنقضي عدتها بالدخول في الإطهار الرابع مع الملاحظة أنها إذا طلقت في حيض لا يعتبر لها حيضة تعتد بها وما ذهب إليه المشرع الجزائري هو ما ذهب إليه جمهور الفقهاء. 3).عدة المطلقة التي لا تحيض: وذلك لكبر سنها فعدتها 03 أشهر من تاريخ صدور الحكم بفك الرابطة الزوجية م58 قا.أ. 4).عدة من غاب عنها زوجها أو فقدته: تنص م 59 قا.أ على أنه تعتد زوجة المفقود بمضي 04 أشهر و 10 أيام من تاريخ صدور الحكم بفقده، وهذا في حالة ما إذا صدر الحكم بوفاة المفقود طبقا للم 113 قا.أ، أما إذا طلبت التطليق طبقا للم 112 قا.أ التي تحيلنا إلى م 53/5 قا.أ فإن عدتها تكون عدة المطلقة ولا المتوفى عنها زوجها. 5).عدة من مات عنها زوجها: وهي 04 أشهر و10 أيام (م 59 قا.أ) وهي محددة على النحو التالي: 03 أشهر مقررة لعدم اختلاط الأنساب و شهر+ 10 أيام= 40 يوم للحداد. بالرغم من أن المشرع قد حدد هذه الحالات الخاصة بالعدة والتي استنبطها من أحكام الشريعة الإسلامية إلا أنه قد نسي حالات تداخل العدد والتي يمكن أن تقع في الحالات العملية وما على القاضي في هذه الحالة إلا تطبيق ما جاء في الشريعة الإسلامية طبقا للم 222 قا.أ: -مطلقة اعتدت بالحيض فحاضت حيضة أو حيضتين ثم يئست من الحيض فإنها تنتقل إلى الاعتداد بالأشهر فتعتد 03 أشهر كاملة. -مطلقة من اليائسات انقضى الشهر الأول والثاني من عدتها وبعد ذلك رأت دم الحيض فإنها تنتقل من الاعتداد بالأشهر إلى الاعتداد بالقرء أي 03 قروء، أما إذا ظهر لها دم الحيض بعد مضي 03 أشهر فإن عدتها تكون قد انقضت. -مطلقة بدأت العدة بالأشهر أو الأقراء وأثناء ذلك ظهر لها الحمل فإنها تنتقل إلى الاعتداد بوضع الحمل. -المطلقة طلاقا رجعيا مات مطلقها أثناء عدتها فإنها تنتقل من عدة الطلاق إلى عدة الوفاة فتعتد 04 أشهر و10 أيام من يوم وفاة مطلقها. -المرأة التي توفي عنها زوجها وهي حامل فيرى جمهور الفقهاء بأن عدتها تنتهي بوضع حملها في حين يرى البعض الآخر بأن عدتها تنتهي بأحد الأجلين. ج.المطلقة ثلاثا: لقد سمح المشرع الجزائري على منوال الشريعة الإسلامية للزوج الذي طلق زوجته مرتين أن يتزوج بها للمرة الثالثة غير أنه إذا طلقها بعد ذلك فلا تحل له حتى تنكح زوجا غيره، والطلاق بهذا المعنى هو مانع من موانع الزواج، وقد نصت عليه م 30 قا.أ بقولها:" يحرم من النساء مؤقتا... المطلقة ثلاثا"، وجاء هذا تنفيذا لنص م 51 قا.أ بقولها:" لا يمكن أن يراجع الرجل من طلقها ثلاث مرات متتالية إلا بعد أن تتزوج غيره وتطلق منه أو يموت عنها بعد البناء"، ويستشف من خلال هذا النص أن المرأة في ظل قانون الأسرة لا تعتبر مطلقة ثلاثا إلا إذا طلقها زوجها بثلاث أحكام قضائية متتالية وهذا ما قضى به المجلس الأعلى في قراره الصادر في 08/04/1985 بأن:" الطلاق إذا كان بلفظ ثلاث فإنه ينصرف إلى طلقة واحدة بائنة". د.الجمع بين المرأة وأختها أو عمتها أو خالتها: لقد أباح المشرع الجزائري تعدد الزوجات ولكن في حدود الشريعة الإسلامية ومن ثم لا يجوز للشخص أن يتزوج في آن واحد المرأة وأختها أو المرأة وعمتها أو خالتها، وذلك مصداقا لقوله تعالى:« وأن تجمعوا بين الأختين إلا ما قد سلف» وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم:« نهي أن تنكح المرأة على عمتها أو خالتها» سواء كانت شقيقة أو لأم أو من الرضاعة. والجدير بالملاحظة أنه في حالة ما إذا طلقت الأخت فإنه لا يجوز له أن يتزوج بأختها أو عمتها أو خالتها إلا بعد انتهاء عدة المطلقة. ه.الخامسة فوق الرابعة: لقد استقر الفقه الإسلامي( المدارس السنية) على أنه لا يجوز أن يكون تحت عصمة الرجل أكثر من أربعة نسوة ومن ثم إن كان تحت عصمته أربع زوجات فالزواج بالخامسة باطل بطلانا مطلقا دخل بها أو لم يدخل بها، ومن ثم لا يجوز له أن يتزوج هذه الخامسة إلا بعد أن يطلق واحدة من هذه الأربعة التي تحت عصمته، ويشترط أن يحترم عدة المطلقة حتى يتسنى له الزواج بالخامسة وإلا كان زواجه باطلا م 32 ، 34 قا.أ. وأن المشرع الجزائري قد أباح تعدد الزوجات في قانون الأسرة غير أنه قيده بعدة شروط، بحيث نصت م 08 قا.أ على أنه:" يسمح بالزواج بأكثر من زوجة واحدة في حدود الشريعة الإسلامية متى وجد المبرر الشرعي وتوفرت الشروط ونية العدل، ويجب على الزوج إخبار الزوجة السابقة والمرأة التي يقبل على الزواج بها ويقدم طلب الترخيص بالزواج إلى رئيس المحكمة بمكان مسكن الزوجية". ويستخلص من هذا النص أن التعدد لا يتم إلا بتوفر الشروط التالية: 1).أن يكون العدد مما حددته الشريعة الإسلامية: فبالرغم من اختلاف الآراء الفقهية حول العدد المباح لتعدد الزوجات إلى أن استقرت المذاهب السنية على أساس أنه لا يجوز للشخص أن يتزوج في آن واحد بأكثر من أربعة نسوة ومن ثم فإن المشرع الجزائري يكون قد أخذ بهذا الرأي الأخير. 2).وجود المبرر الشرعي: في الحقيقة فالمبرر الشرعي الذي أشار إليه المشرع في هذه المادة يتجلى في أمرين، - إذا أصبحت الزوجة مريضة مرضا مزمنا أقعدها عن الواجبات الزوجية. - عقم الزوجة. وبالإضافة إلى ذلك حتى ولو كانت الزوجتان راضيتان بالتعدد فإن القاضي لا يمنح له الرخصة إلا إذا وجد المبرر، ولكن يعاتب على المشرع أن الأخذ بهذا الحل يمكن أن يعيق صفوة الأسرة بل يمكن أن يؤدي بالزوج إلى ارتكاب جريمة الزنا، إذ من المبررات التي يمكن أن تدخل في الاعتبار في حالة ما إذا كان الزوج في حالة تيقض جنسي ( هيجان) والزوجة غير قادرة على ذلك، وذلك في حالة ما إذا كان عدد النساء أكثر من عدد الرجال. 3).توافر الشروط ونية العدل لدى الزوج: فنية العدل التي أشار إليها المشرع في م 08/1 قا.أ هي النية المطلوبة في المسائل المادية كالمبيت والنفقة وهذا ما أكدته الفقرة الثالثة من ذات المادة:" ... وأثبت الزوج المبرر الشرعي وقدرته على توفير العدل والشروط الضرورية للحياة الزوجة"، أما العدل الروحي أو القلبي فهو غير مشترط في هذه الحالة وكان الرسول صلى الله عليه وسلم في حديث عائشة رضي الله عنها أنه:« كان الرسول صلى الله عليه وسلم يقسم فيعدل ويقول اللهم هذا قسمي فيما أملك فلا تلمني فيما تملك ولا أملك» وهذا جاء مؤكدا لقوله تعالى:« ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء ولو حرصتم فلا تميلوا كل الميل فتذرها كالمعلقة». 4).إخبار الزوجة السابقة واللاحقة بالتعدد: وإن المقصود من ذلك هو أنه لا يكتفي بإبلاغ الزوجة السابقة واللاحقة بالتعدد بل ينبغي الحصول على موافقتهما، ولكن في حالة ما إذا وقع تدليس في شأن الحالة المدنية للزوج بأنه ادعى أنه غير متزوج وتبين فيما بعد خلاف ذلك فجعل المشرع هذه الحالة من حالات التطليق طبقا للم 08 مكرر قا.أ بقولها:" في حالة التدليس يجوز لكل زوجة رفع دعوى قضائية ضد الزوج للمطالبة بالتطليق"، ولكن أمام هذا النص فإنه يؤخذ على المشرع عدم التفرقة بين الزوجتين بحيث إذا كان يجوز للزوجة السابقة أن ترفع دعوى بالتطليق بناء على تعدد غير راضية به، فإنه من المقرر قانونا أن الشخص الذي إرادته معيبة بعيب التدليس يجوز له طلب البطلان بدلا من التطليق لأن العقد في الأصل كان أو ولد مريضا. 5).الحصول على الترخيص القضائي: لقد قيد المشرع تعدد الزوجات بالحصول على الترخيص القضائي لأن مهمة القاضي في هذه الحالة وهو رئيس المحكمة لمكان سكن الزوجية، ويجب عليه أن يتأكد من موافقة الزوجتين وذلك باستدعائهما إلى مكتبه والسماع لهما شخصيا. وكذلك ينبغي عليه أن يتأكد من وجود المبرر الشرعي وقدرة الزوج على إقامة العدل وذلك بتقدير الشروط الضرورية للحياة الزوجية أما إذا تم الترخيص بدون مراعاة شرط من هذه الشروط فنصت م 08/مكرر1 قا.أ على أنه:" يفسخ الزواج الجديد قبل الدخول"، فإن القاضي يمكن أن يمنح الترخيص عند وجود المبرر الشرعي وقدرة الزوج على العدل من حيث تحمل تكاليف الزواج حتى ولو لم تكن الزوجة الأولى راضية بذلك فعدم موافقتها يسجله القاضي في محضره كي يكون لها سبب من أسباب التطليق. و.اختلاف الدين: 1).عدم جواز الزواج بالمشركات وكذا بالملحدات: (م 222 قا.أ) لا يجوز للمسلم أن يتزوج بمن لا تدين بدين سموي كالملحدة أو المشركة وذلك تطبيقا لقوله تعالى:« ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن»، غير أنه يجوز له أن يتزوج بالكتابية سواء أكانت مسيحية أو يهودية وذلك مصداقا لقوله تعالى:« اليوم أحل لكم الطيبات وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم وطعامكم حل لهم والمحصنات من المؤمنات والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم». 2).زواج المسلمة م 30/3 قا.أ) لقد أجمع الفقه الإسلامي على أنه لا يجوز للمسلمة أن تتزوج بغير المسلم سواء كان كتابيا أو غير ذلك، وثبت هذا التحريم بقوله تعالى:« ولا تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا» وكذلك قوله تعالى:« يا أيها الذين آمنوا إذا جاءكم المؤمنات مهاجرات فامتحنوهن الله أعلم بإيمانهن فإن علمتموهن مؤمنات فلا ترجعوهن إلى الكفار لا هن حل لهم ولا هم يحلون لهن». خامسا: الشكليـة. سنتكلم في الفرع الأول عن الشاهدين ثم عن كيفية إثبات الزواج. 1- الشاهدين: يكتسي ركن الشهادة أو شرط الشهادة بعد التعديل أهمية بالغة عند إبرام عقد الزواج ولذلك قد فرضته غالبية التشريعات المعاصرة غير أنه يشترط في صاحب الشهادة عدة شروط وهو ما أغفل عنها المشرع الجزائري مما يتطلب منا الرجوع إلى الفقه الإسلامي. أ.موقف الفقه الإسلامي: تتمثل الشكلية بالنسبة للزواج في حضور الشاهدين وذلك لضمان شرعيته وإثباته بحيث أن الفقه الإسلامي لا يشترط الرسمية قي عقد الزواج بل يكتفي بحضور الشاهدين وعلى ذلك فما القول لو أن هذا الشرط قد تخلف؟ وللإجابة على ذلك تضاربت أراء الفقه الإسلامي إلى اتجاهين: 1).مذهب جمهور الفقهاء: يرى أنصار هذا المذهب بضرورة الشهادة في عقد الزواج بمعنى أن إتمام عقد الزواج بدون حضور الشاهدين هو غير صحيح. 2).الشيعة الجعفرية: يرون أن الزواج ينعقد صحيحا ولو بدون حضور الشاهدين وذلك بدليل أن الشهادة لو كانت لها أهمية بالغة عند إبرام عقد الزواج لما أغفل عنها القرآن الكريم. وأمام هذين الرأيين المتضاربين نقول بأن الشريعة الإسلامية لا تعتمد على مصدر واحد متمثل في القرآن الكريم وإنما على مصادر أخرى خاصة منها السنة النبوية حيث يقول الرسول صلى الله عليه وسلم:« لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل» ويقول عليه الصلاة والسلام:« البغايا اللائي ينكحن أنفسهن بغير بينة»، فحضور الشاهدين أمر إجباري في عقد الزواج، ولكن بالرغم من أن جمهور الفقهاء قد أجمع على حضور الشاهدين غير أنه قد اختلف في وقت حضور الشاهدين، بحيث ذهب المالكية إلى وجوب حضور الشاهدين يوم الزفاف أي يوم الدخول بحيث أن القصد من الشهادة عندهم هو الإعلان عن الزواج، ومن ثم لو تواصيا الشاهدين بالكتمان يبطل العقد. بينم

نجم الجزائر
المدير العام

البلد : الجزائر

تاريخ الميلاد : 12/01/1994

الْمَشِارَكِات : 10301

السٌّمعَة : 569

الإنتساب : 15/08/2011

موضوع: رد: محاضرات في قانون الاسرة الجزائري الجزء الثاني 5/1/2012, 12:16 am

يتبع - التطليـق: لقد نص المشرع الجزائري على أنه يجوز للزوجة طلب فك الرابطة الزوجية بمقتضى الطلاق( التطليق) غير أنه قد علق طلبها هذا على سبب من الأسباب الواردة في م 53 قا.أ ، كما أنه يجوز لها طلب التطليق في حالة نشوز الزوج م 55 قا.أ، وأما أسباب التطليق التي جاء بها المشرع فهي متنوعة بحيث قد أخذ بالنظرية الواسعة التي جاء بها المذهب المالكي بشأن حق الزوجة في التطليق وأن هذه الأسباب هي على النحو التالي: أ. التطليق لعدم الإنفاق: تنص م 53/1 قا.أ على أنه:" ... عدم الإنفاق بعد صدور الحكم بوجوبه ما لم تكن عالمة بإعساره وقت الزواج، مع مراعاة المواد 78 و79 و80 من هذا القانون"، ويستخلص من هذا النص على أنه يجوز للزوجة أن تطلب التطليق بسبب عدم إنفاق الزوج عليها أو على أبنائهما إذا توافرت الشروط التالية: - أن يكون الزوج قد امتنع عمدا عن الإنفاق على زوجته: إن المشرع الجزائري لم يفصح لنا عما إذا كان الزوج له أموال وتعمد عدم الإنفاق أو كان معسرا. - أن يكون قد صدر من المحكمة حكم يتعلق بوجوب النفقة من الزوج على زوجته: غير أن ما يعاتب على المشرع هو أنه لم يحدد لنا المدة التي ينبغي على الزوجة انتظارها بعد صدور الحكم بإلزام الزوج على الإنفاق ومن ثم قياسا على ما نصت عليه م 331 ق.ع فإنه يلتزم عليها أن تنتظر مدة شهرين من يوم استصدار الحكم، بل من يوم تبليغه. - أن لا تكون عالمة بإعساره وقت إبرام عقد الزواج معه: ويعني بذلك بمفهوم المخالفة إذا كانت الزوجة عالمة بإعسار الزوج يوم إبرام عقد الزواج فإنه لا يمكن لها طلب التطليق لعدم الإنفاق لأنها رضيت به كزوج يوم إبرام العقد وهو في حالة إعسار، وفي هذه الحالة يقع عبء الإثبات على الزوج من حيث تبيان للقاضي بأن الزوجة كانت على علم بإعساره ويمكن له إثبات ذلك بكافة وسائل الإثبات. - أن يكون الحكم القاضي بإلزام الزوج بالإنفاق على زوجته مراعيا لما نص عليه المشرع في م 78 و 79 و 80 قا.أ: ويعني بذلك أنه ينبغي على القاضي أن يراعي أثناء حكمه بإلزام الزوج على الإنفاق على زوجته مشتملات النفقة م 78 قا.أ، كذلك يراعي ظروف وحالة الزوجين عند تقدير النفقة م 79 قا.أ، وتستحق الزوجة النفقة من تاريخ رفع الدعوى بل يمكن أن يحكم لها بذلك لمدة لا تتجاوز السنة قبل رفع دعوى النفقة م 80 قا.أ، وقد قضت المحكمة العليا في قرارها الصادر في 27/11/1989 على أنه:" من المقرر قانونا أن دعوى الطلاق من اختصاص محكمة مقر مسكن الزوجية وتطليق الزوجة لعدم الإنفاق والحكم لها به دون يمين يعد مخالفا للأحكام الشرعية الإسلامية ومن ثم فإن القضاء بخلاف هذين المبدأين يعد خرقا للقانون". ب. التطليق للعيب: لقد سمح المشرع للزوجة أن تطلب التطليق بسبب العلل والأمراض التي يصاب بها الزوج ومن صور هذه العلل: عدم قدرة الزوج على المخالطة الجنسية، الأمراض السائدة التي تنتقل من أحدهما للآخر بمجرد الاقتران كمرض السيدا، كذلك المرض الذي من شأنه دفع الزوجة إلى النفور من زوجها كالبرص والجذام والعقم، ولها أيضا الحق في طلب التطليق إذا أصبح الزوج في حالة جنون، ومن ثم فقد نص المشرع في م 53/2 قا.أ على أنه:" ... العيوب التي تحول دون تحقيق الهدف من الزواج"، وأن هذه الأهداف نصت عليها م 4 قا.أ ومن ثم يشترط الشروط التالية لطلب التطليق للعيب: - أن يكون العيب من العيوب التي تحول دون تحقيق الهدف من الزواج. - أن تكون العيوب غير قابلة للزوال: أي غير قابلة للعلاج أو الشفاء، أما إذا كان العيب قابل للشفاء فينبغي على القاضي في هذه الحالة أن يضرب للزوج أجل وأن تبقى الزوجة بجانب زوجها، ولذلك قد قضت المحكمة العليا في قرارها الصادر في 19/11/1984 على أنه:" متى كان من المقرر في الفقه الإسلامي وعلى ما جرى به القضاء أنه إذا كان الزوج عاجزا من مباشرة زوجته يضرب له أجل سنة كاملة من أجل العلاج وأن الاجتهاد القضائي استقر على أن تكون الزوجة أثناء تلك الفترة بجانب بعلها فإن لم تتحسن حالة مرضه حكم للزوجة بالتطليق"، كما أن القضاء الجزائري خلافا لما ذهب إليه الرأي الراجح في الفقه الإسلامي قد سمح للزوجة أن تطلب التطليق بسبب عقم زوجها( قرار المحكمة العليا الصادر في 22/12/1992). ولكن خلافا لكل هذه القرارات قضت بغير حق محكمة ندرومة في حكمها الصادر في 17/03/2002 برفض طلب التطليق على عدم التأسيس على أساس أن الحجة التي تقدمت بها المدعية تبريرا لطلبها المتعلق بالتطليق لا تندرج ضمن الحالات المنصوص عليها في م 53 قا.أ وأن هذه الحجة تتمثل في أن المدعى عليه مصاب باختلالات عقلية تؤثر على حالته الطبيعية وتؤثر على صفوة الحياة الزوجية. - أن تثبت الزوجة ما تدعيه بكل الوسائل القانونية: خاصة الشهادات الطبية ويجوز للقاضي أن يتأكد من ذلك عن طريق طلب الخبرة الطبية. ولكن أمام كل هذه الشروط التي جاء بها المشرع في م 53/2 قا.أ فإنه يلاحظ أن النص القانوني لم يفرق بين المرض الذي أصيب به الزوج قبل إبرام عقد الزواج والمرض اللاحق لإبرام عقد الزواج، حيث إذا كان الزوج مصاب بالمرض قبل إبرام عقد الزواج ورغم ذلك لم يبلغ الطرف الآخر بمرضه يكون قد دلس عليه وفي هذه الحالة من المفروض أن يكون للزوج المتضرر الحق في طلب إبطال العقد، أما إذا كان المرض لاحقا هنا يجوز للمرأة طلب التطليق. ت. التطليق للهجر في المضجع: وهو ما نصت عليه م 53/3 قا.أ بأنه:" ... الهجر في المضجع فوق أربعة أشهر"، ويشترط بمقتضى هذه الفقرة لإيقاع التطليق الشروط التالية: - أن يهجر الزوج زوجته ويترك فراش الزوجية: بحيث لا يعاملها معاملة الأزواج. - أن يدوم الهجر مدة تتجاوز أربعة أشهر متتالية: بحيث لا يقع أثناء هذه الأشهر أي اتصال بين الزوجين أما إذا وقع الهجر في مرات متعددة فإنه لا يجوز لها طلب التطليق حتى ولو كانت مدته تفوق السنة. - أن يكون الهجر عمديا: بحيث إذا كان لأمر خارج عن إرادة الزوج كسبب وجود هذا الأخير في الخارج من أجل العلاج أو في مكان معين لتأدية الخدمة الوطنية ففي هذه الحالة لا يجوز لها طلب التطليق لأن غياب الزوج عن زوجته كان لعذر مقبول شرعا وقانونا. وإذا اجتمعت هذه الشروط الثلاثة يجوز للزوجة الحق في المطالبة بالتطليق وأن هذا الهجر يقترب بالإيلاء في بعض الأمور ويختلف عنه في أمور أخرى حيث يتفق معه في أنه يقع في حالة ترك وطأ الزوجة وعدم الاقتراب منها لمدة 04 أشهر وكذلك يتفق معه من حيث الغرض منه إلحاق الضرر بالزوجة بينما يختلف عنه من حيث أن الإيلاء يمين على عدم الاقتراب من الزوجة، وأما إذا كان المبتغى من هذا الإيلاء الإصلاح وذلك يكون في حالة ما إذا أدى الزوج يمينا بأن لا يقترب من زوجته المصابة بمرض فهنا لا نكون أمام ما يسمى بالإيلاء، كذلك يختلف عنه في أن الإيلاء يحلف فيه الزوج على مدة لا تقل عن أربعة أشهر فإن قلت فلا شيء عليه بينما في الهجر في المضجع يجب أن تكون تلك المدة تفوق أربعة أشهر، في حالة ما إذا أدى الزوج اليمين في أربعة أشهر وأراد العودة لزوجته قبل تلك المدة يكون حانثا ويلتزم بالكفارة ( إطعام 10 مساكين أو تحرير رقبة فإن لم يجد فصيام 03 أيام)، أما إذا انقضت المدة فما على المرأة إلا أن ترفع أمرها للقاضي ليحكم بتطليقها ( جمهور الفقهاء)( أما الحنفية عند انتهاء المدة يتم التفريق بينهما). ث. التطليق لحكم بعقوبة عن جريمة ماسة بشرف الأسرة: لقد أجاز المشرع الجزائري في م 53/4 قا.أ للزوجة أن تطلب التطليق بسبب:" الحكم على الزوج عن جريمة فيها مساس بشرف الأسرة وتستحيل معها مواصلة العشرة والحياة الزوجية"، ومن تفحص هذا النص نستخلص أنه لا يمكن للزوجة أن تطلب التطليق على أساس هذا السبب إلا بتوافر الشروط التالية: - أن يصدر حكم قضائي ضد الزوج حائزا قوة الشيء المقضي به: وكان المشرع ينص في النص القديم على أنه يكون محل الحكم عقوبة مقيدة لحرية الزوج أو أدانته المحكمة بالحبس، بينما في النص الجديد أصبح المشرع لا ينص على هذا الشرط واكتفى بالقول الحكم على الزوج عن جريمة ومن ثم إذا حكمت المحكمة على الزوج بالحبس مع وقف التنفيذ يعتبر الشرط متوفرا خلافا على ما كان عليه في السابق. - أن تكون الجريمة المعاقب عليها مما يمس بشرف الأسرة: والمقصود بذلك أن يكون الفعل الذي ارتكبه الزوج وصمة عار في جبين الأسرة ومن قبل هذه الجرائم ضرب و شتم الفروع للأصول، جريمة هتك العرض، خطف الأطفال. - أن تجعل الجريمة مواصلة العشرة بين الزوجين أمرا مستحيلا: حيث يتحول الحب بينهما إلى بغض وكراهية وتصبح الحياة الزوجية جحيما لا يطاق. وبتوافر هذه الشروط الأربعة المجتمعة يمكن للزوجة طلب التطليق بسبب الحكم على الزوج عن الجريمة الماسة بشرف الأسرة وأن للقاضي في ذلك سلطة تقديرية فهو الذي يقدر الوقائع المطروحة أمامه وعندئذ يقضي للزوجة بالتطليق. ج. التطليق بسبب غياب الزوج: تنص م 53/5 قا.أ على أنه:" الغيبة بعد مرور سنة بدون عذر ولا نفقة"، ونستشف من هذا النص أنه يجوز للزوجة طلب التطليق إذا غاب زوجها مدة طويلة دون عذر ولم يترك لها مال تنفق منه وعليه يشترط بشأن هذا السبب لإيقاع التطليق الشروط التالية: - أن تكون الغيبة تفوق السنة ولو بيوم: ابتداء من يوم غيابه إلى يوم رفع الدعوى، أما إذا كانت المدة أقل من سنة فإنه لا يجوز للزوجة طلب التطليق بسبب الغيبة ويجري حسابها بالسنة الميلادية وهذا هو المعمول به قضاء، وإذا كان الأمر يتعلق بزوجة المفقود فإن المدة تبدأ من يوم صدور الحكم بفقده، الفرق بينهما هو أن زوجة الغائب ليس لها أن تطلب من القاضي استصدار حكم بوفاة زوجها أما زوجة المفقود فلها الحق في ذلك. - أن يتم الغياب دون عذر مقبول: كما لو سافر الزوج لمجرد السياحة ولم يعد، أما إذا كان غيابه لعذر مقبول شرعا أو قانونا كتأديته للخدمة العسكرية أو سافر للخارج من أجل الدراسة لأن في هذه الحالة الأخيرة المنفعة تعود على الأسرة بأكملها. - أن لا يترك لزوجته مالا تنفقه على نفسها وعلى أولادهما: أما إذا غاب لمدة تفوق السنة ولكن ترك لها مالا تنفقه ففي هذه الحالة لا يمكن لها أن تطلب التطليق بناءا على م 53/5 قا.أ. ح. مخالفة الأحكام الواردة في المادة 08 أعلاه: لقد أحال المشرع القاضي إلى م 08 قا.أ وذلك بأنه يجوز للزوجة طلب التطليق إذا لم تحترم الشروط المتعلقة بتعدد الزوجات وذلك يتجلى في حالة التدليس من طرف الزوج على زوجته بأنه غير متزوج فإذا به ظهر خلافا لذلك، وكذلك في حالة ما إذا تم استصدار الرخصة القضائية دون احترام الشروط المتعلقة بالتعدد من حيث العذر أو نية العدل أو ليست له القدرة الكافية لتحمل تكاليف الزواج، ففي كل هذه الحالات إضافة إلى الحالة التي ترفض فيها الزوجة التعدد مع توافر الشروط فإنه يجوز لها طلب التطليق حتى ولو وافقت على التعدد غير أن الزوج لم يكن عادلا ماديا نحو زوجاته. خ. ارتكاب فاحشة مبينة: نصت عليها م 53/7 قا.أ، والواقع أن المصطلح المستعمل من قبل المشرع يسوده الإبهام والغموض إذ أن الفاحشة في حكم الفقه الإسلامي بمعناه الواسع يندرج تحت طياتها كل فعل من الكبائر كالشرك بالله وعصيان الوالدين وارتكاب الزنا...الخ، ولكن نعتقد أن المشرع الجزائري يكون قد أخذ بهذا المعنى وإنما بحكم النصوص القانونية الواردة في م 53 قا.أ نعتقد أن المشرع كان يقصد من وراء ذلك جريمة الزنا أي أن الفاحشة الواردة في هذه المادة يعني بها ارتكاب العلاقة الجنسية مع شخص أجنبي وهو ما يمنح الزوجة حق طلب التطليق بحيث إذا أثبتت للقاضي بالوسائل المعترف بها شرعا كشهادة أربعة شهود حضروا ارتكاب الجريمة أو عن طريق محضر الجهات المخولة لها ذلك الاختصاص( الشرطة، الدرك) فعندئذ ما على القاضي إلا أن يحكم لها بالتطليق وليس له أمام هذا الإثبات أية سلطة تقديرية بل ينبغي عليه الحكم بفك الرابطة الزوجية و لا يدخل خلافا للقاضي الفرنسي في فحص الاعتبارات التي دفعت بالزوج إلى ارتكاب الجريمة، وأمام هذا السبب فإنه ينبغي التفرقة بين ارتكاب الجريمة قبل إبرام عقد الزواج وبعده، فإذا ارتكبت من قبل الزوج قبل إبرام عقد الزواج فلا يجوز للزوجة طلب التطليق حسب م 53/7 قا.أ، بينما إن السلطة التقديرية للقاضي بشأن هذه المسألة تتجلى أمام توافر الركن المادي في البحث عن القصد الجنائي أي عن الأهلية لمرتكب الجريمة، فإذا كان مصاب بجنون وارتكب عندئذ جريمة الزنا فلا يمكن للزوجة طلب التطليق حسب م 53/7 قا.أ. د. الشقاق المستمر بين الزوجين: إذا رجعنا إلى الفقه الإسلامي فإن الزوجة ليس لها الحق في طلب التطليق إذا شب بينها وبين زوجها شقاق بصفة مستمرة لأن ذلك ليس في نظره سبب من أسباب التطليق وهذا ما دفع المشرع الجزائري في النص القديم لقانون الأسرة إلى عدم ذكره. غير أن التعديل الذي طرأ على م 53 قا.أ أدخله واعتبره سببا من أسباب التطليق بل جاء مؤكدا لما استقرت عليه المحكمة العليا في قراراتها ومن بينها ما قضت به في قرارها الصادر في 15/06/1999 بأنه:" من المستقر عليه قضاء أنه يجوز تطليق الزوجة لاستفحال الخصام وطول مدته بين الزوجين باعتباره ضررا شرعيا، ومتى تبين في قضية الحال أن الزوجة تضررت لمدة طول الخصام مع الزوج وأن الزوج هو المسؤول عن الضرر... وعليه فإن قضاة الموضوع لما قضوا بتطليق الزوجة لطول الخصام وبتظليم الزوج وبتعويض الزوجة طبقوا صحيح القانون". ذ. مخالفة الشروط المتفق عليها في عقد الزواج: إذا كانت م 19 قا.أ تنص صراحة أنه يجوز لكلا الطرفين أن يشترطا في عقد الزواج أو في عقد رسمي لاحق كل الشروط الضرورية شريطة أن لا تخالف هذه الأخيرة أحكام قانون الأسرة ومن ثم يجوز للطرفين الاتفاق على عدم التعدد وكما يجوز للمرأة أن تشترط مواصلة الدراسة أو العمل بعد الدراسة، أو استمرارية عملها بل لها كذلك أن تشترط عليه أي شرط تراه ضروري شريطة أن لا يتنافى مع ما جاء به المشرع في قانون الأسرة. وإذا انصب اتفاق الطرفين على شرط من هذه الشروط ورفض الزوج أن يمتثل لما وافق عليه سابقا كرفضه لعمل الزوجة ففي هذه الحالة يجوز لها ليس أن تخالف إرادة الزوج وتبقى مستمرة في عملها وإنما لها الحق في طلب فك الرابطة الزوجية عن طريق التطليق. ويشترط في هذه الحالة أن يكون الشرط مكتوب في عقد رسمي وكذلك المشرع الجزائري بمقتضى م 37/2 قا.أ سمح للزوجين أن يتفقا في عقد الزواج أو عقد رسمي لاحق حول الأموال المشتركة بينهما والمكتسبة خلال الحياة الزوجية وذلك مع تحديد النسب، فإنه لا يمكن للزوج أن يقوم بتغيير أو تعديل هذا الشرط بإرادته المنفردة وإذا لم توافقه الزوجة في ذلك بحيث مثلا أراد أن تصبح نسبة حق الزوجة بشأن تلك الأموال مقدرة بـ 15% بدلا من نسبة 30% المتفق عليها سابقا، ففي هذه الحالة يجوز لها طلب التطليق مع حقها في الأموال المشتركة وفقا للنسبة الأصلية المتفق عليها وهي 30% . ر. التطليق لضرر معتبر شرعا: من بين حالات تطليق الزوجة من زوجها ما جاءت به م 53/10 قا.أ التي نصت على أنه:" كل ضرر معتبر شرعا"، وأن أول ما يلاحظ على هذه المادة أنها جاءت بسبب واسع النطاق لأن المشرع لم يقيد حق المرأة في التطليق لضرر معين مانعا بذلك السلطة التقديرية المطلقة للقاضي في تقدير الأضرار التي يمكن للزوجة أن تطلب بمقتضاها التطليق، وأن هذه السلطة لا تخضع لرقابة المحكمة العليا، ويكون المشرع بذلك قد أخذ بعين الاعتبار العادات والتقاليد المنتشرة داخل المجتمع الجزائري، بحيث أن الضرر المعتبر لدى جماعة معينة ليس ذاته عند جماعة أخرى ويختلف كذلك الأمر ليس من مكان إلى مكان آخر ولكن كذلك من زمان إلى زمان آخر. والواقع فإنه كان بإمكان المشرع أن يستغني عن جميع الأسباب الواردة في م 53 قا.أ ويبقي على هذا السبب لأنه يشتملها جميعا، ومن ثم متى تضررت الزوجة من تصرفات الزوج فلها أن ترفع أمرها للقاضي ولها أن تثبت له بجميع وسائل الإثبات أن الزوج لا يحسن معاملتها وعندئذ فما على القاضي في حالة الإثبات إلا أن يستجيب لطلبها وذلك لرفع الظلم، وإن عجزت عن إثبات ذلك فينبغي على القاضي أن يقوم بتعيين حكمين للتوفيق بينهما، حكما من أهله وحكما من أهلها وعلى هذين الحكمين أن يقدما تقريرا له عن مهمتهما في أجل شهرين( م56 قا.أ). وإذا تبين من تقرير الحكمين أنه هناك ضرر من الزوج على زوجته وفشلا في التوفيق بينهما فما على القاضي عندئذ إلا الحكم بالتطليق وإلزامه بالتعويض إذا طلبته الزوجة، وما يلاحظ على النص الجديد مقارنة مع النص القديم أن المشرع قد حذف من النص الجديد العبارات التالية:" ولا سيما إذا نجم عن مخالفة الأحكام الواردة في م 08 و م 37 أعلاه". أن الضرر لا يكون سببا للتطليق إلا بتوافر الشروط التالية: -أن يكون صاحب الضرر الزوج وليس الغير ما لم يكن قد حرض الغير على زوجته. -يجب أن ينتج عن الخطأ الصادر عن الزوج أضرار تلحق بالزوجة أو أحد فروعها أو أصولها: م 36/3، 5 قا.أ. -أن يكون مرتكب الضرر راشدا وأهلا للتصرفات القانونية. -أنه لا يمكن أن يعاقب الزوج بسبب الضرر الذي لحق بالزوجة نتيجة لممارسة حقه الشرعي كرفضه مثلا أن تكون تربية الأولاد على ديانة أمهم المسيحية. وإذا اجتمعت هذه الشروط يجوز للمرأة حينئذ طلب التطليق طبقا للم 53/10 قا.أ. كما أن هناك طلاق آخر وهو الطلاق بسبب نشوز الزوجة ونص عليه المشرع في م 55 قا.أ ولكن لم نفهم لماذا المشرع انفرد بهذه الحالة وخص لها مادة كلها لها، والجديد فيها هو طلب الزوج التعويض في حالة نشوز الزوجة أما الزوجة فلها في جميع الحالات التعويض عند نشوز الزوج. تنص م 57 قا.أ على أنه:" تكون الأحكام الصادرة في دعاوى الطلاق والتطليق والخلع غير قابلة للاستئناف فيما عدا جوانبها المادية. تكون الأحكام المتعلقة بالحضانة قابلة للاستئناف"، ويستنتج من هذه المادة أن الأحكام الصادرة في المحاكم والمتعلقة بفك الرابطة الزوجية هي غير قابلة للاستئناف وهي أحكام نهائية ولكن هذه الأحكام هي قابلة للطعن بالنقض أمام المحكمة العليا وذلك للنظر فيما إذا طبقت المحكمة الأدنى درجة النصوص القانونية تطبيقا سليما وينبغي عندئذ احترام ميعاد الطعن( م 349 قا.إ.م.إ) ( م 354 قا.إ.م.إ تنص على أنه:" يرفع الطعن بالنقض في أجل شهرين يبدأ من تاريخ التبليغ الرسمي للحكم المطعون فيه إذا تم شخصيا. ويمدد أجل الطعن بالنقض إلى ثلاثة أشهر إذا تم التبليغ الرسمي في موطنه الحقيقي أو المختار")، أجل المعارضة أصبحت مدته شهر، يمكن الطعن بالنقض في حالة ما إذا كان القاضي لم يقم بإجراءات الصلح. بينما يجوز الطعن بالاستئناف في الأحكام المتعلقة بتوابع الطلاق من نفقة عدة أو إهمال أو تعويض ويجوز الاستئناف في الأحكام الصادرة بشأن الحضانة من حيث إسنادها أو سقوطها. و تنص م 336 قا.إ.م.إ على أنه:" يحدد أجل الطعن بالاستئناف بشهر واحد ابتداء من تاريخ التبليغ الرسمي للحكم إلى الشخص ذاته. ويمدد أجل الاستئناف إلى شهرين إذا تم التبليغ الرسمي في موطنه الحقيقي أو المختار. لا يسري أجل الاستئناف في الأحكام الغيابية إلا بعد انقضاء أجل المعارضة" ( يعني شهرين شهر للمعارضة وشهر للاستئناف)، غير أنه ما يعاتب على المشرع الجزائري هو حكمه المتعلق بعدم جواز الاستئناف في الأحكام المتعلقة بالتطليق لأن هذه الأحكام لا يصدرها القاضي إلا بعد أن يكون مقتنعا بالسبب أي أن القانون قد منح له السلطة التقديرية بالحكم في التطليق وهو في هذه الحالة باعتباره بشر يمكنه أن يصيب كما يمكن أن يخطئ، كما أن تفحص الوقائع لا يتم أمام المحكمة العليا وإنما أمام المجالس القضائية، بينما حسن ما فعل بالتنصيص على أن الأحكام المتعلقة بالطلاق بالإرادة المنفردة أو بالتراضي أو الخلع غير قابلة للطعن بالاستئناف لأن القاضي ليست له في هذه الحالات كلها سلطة تقديرية مطلقة. بينما إذا لم يستجيب القاضي لطلب الزوجة المتعلق بالتطليق فلنا أن نتساءل عما إذا كان لها الحق في الاستئناف؟ فهل الحكم الرافض للتطليق يكون قابلا للاستئناف أم لا؟ هنا يمكنها الطعن بالاستئناف. تنص م 57 مكرر قا.أ على أنه:" يجوز للقاضي الفصل على وجه الاستعجال بموجب أمر على عريضة في جميع التدابير المؤقتة ولا سيما ما تعلق منها بالنفقة والحضانة والزيارة والمسكن". ثانيا: آثـار الطـــلاق. 1- النفقـــة: بعد الحكم بالطلاق بأنواعه المختلفة يتحتم على القاضي أن يحكم للمطلقة بنفقة العدة وأن مدتها محددة بمدة العدة أي إذا كانت من اليائسات يحكم لها بنفقة 03 أشهر، أما إذا كانت من ذوات الحيض يحكم لها بنفقة 03 قروء، ولكن الجاري به العمل أمام المحاكم هو الحكم بنفقة 03 أشهر في كلا الحالتين، وتكون مدة نفقة المطلقة الحامل مقدرة بمدة الحمل، وأن تقدير قيمة النفقة يرجع إلى اختصاص القاضي وهو في هذه الحالة يراعي حال الطرفين وظروف المعاش م79 قا.أ. وكذلك يجوز للقاضي أن يحكم للمطلقة بنفقة الإهمال وهذه الأخيرة يبدأ سريانها أصلا من يوم رفع الدعوى إلى غاية الحكم بالطلاق، غير أن المشرع قد أورد استثناء على هذه القاعدة في م 80 قا.أ حيث أجاز للقاضي أن يحكم باستحقاق نفقة الإهمال بناء على بينة لمدة لا تتجاوز السنة قبل رفع الدعوى. ( نفقة العدة تبدأ من يوم صدور الحكم أما نفقة الإهمال تبدأ من يوم رفع الدعوى)، ( مثال: صدر الحكم في مايو 2002 ، رفعت الدعوى في جانفي 2002 يجوز للقاضي أن يحكم بنفقة الإهمال ابتداء من جانفي 2001 ). 2- النزاع حول متاع البيت: تنص م 73 قا.أ على أنه:" إذا وقع النزاع بين الزوجين أو ورثتهما في متاع البيت وليس لأحدهما بينة فالقول للزوجة أو ورثتها مع اليمين في المعتاد للنساء والقول للزوج أو ورثته مع اليمين في المعتاد للرجال. والمشتركات بينهما يقتسمانها مع اليمين"، ومن ثم فإنه ينبغي على القاضي أن يحدد ولو تطلب ذلك اللجوء إلى الخبير ما هو المتاع المعتاد للرجال وما هو المعتاد للنساء؟ وعندئذ سيصدر حكمه بناء على قناعته الشخصية ولكن فإنه إذا تم تحديد بعض المتاع يكون من حق المطلقة فينبغي على هذه الأخيرة أن تؤكد ذلك بأدائها اليمين والعكس صحيح، ولكن ينبغي في هذه الحالة أن لا نغفل عما نصت عليه م 37/2 قا.أ التي أباحت للزوجين أن يتفقا بشأن الأموال المشتركة بينهما والمكتسبة خلال الحياة الزوجية وذلك مع تحديد النسب الخاصة بكل واحد منهما. 3- التعويــض: لقد أشار المشرع الجزائري في النصوص الواردة في قانون الأسرة إلى حق أحد الزوجين في التعويض بعد الحكم بالطلاق وأنه في هذه الحالة يجوز للقاضي بطلب من المطلقة أن يحكم لها بالتعويض في حالة ما إذا تبين له تعسف الزوج في استعمال حقه بالطلاق، ويكون تعسف الزوج إذا بنا طلبه على سبب تافه أو منعدم ففي هذه الحالة يقدر القاضي التعويض على أساس الضرر اللاحق بالمطلقة( م 52 قا.أ). كما أنه يجوز للزوجة طلب التعويض عن الضرر اللاحق بها في حالة ما إذا طلبت التطليق ( م 53 مكرر قا.أ)، لكن في هذه الحالة يستوجب علينا الأمر أن نفرق بين الأسباب التي علقت عليها الزوجة طلب التطليق بحيث يجب الأخذ بعين الاعتبار كل سبب على حدة فمثلا: إذا كان طلب التطليق على أساس العيوب هنا نفرق بين العيب الطارئ بعد إبرام الزواج( هنا لا يجوز لها طلب التعويض) وبين العيب الطارئ قبل إبرام عقد الزواج ولم يخبر به زوجته( هنا يحكم لها القاضي بالتعويض)، والحكم على الزوج عن جريمة( يمكن لها طلب التطليق على أساس جريمة تمس بشرف الأسرة ولها طلب التعويض)، الشقاق المستمر بين الزوجين هنا يعود التقدير للقاضي في الحكم بالتعويض. كذلك يجوز للزوج طلب التعويض في حالة ما إذا طلب الطلاق بسبب نشوز الزوجة م 55 قا.أ. غير أن المشرع الجزائري لم يسمح للقاضي أن يحكم في الوقت ذاته وذلك خلافا لبعض القرارات الصادرة عن المحاكم الجزائرية بالتعويض والمتعة لأن هذه الأخيرة فهي في حد ذاتها تعويض لما لحق المرأة من أضرار، والواقع أن الفقه الإسلامي قد أقر للمطلقة بحق المتعة بالنسبة للمرأة التي طلب زوجها الطلاق قبل أن يدخل بها وذلك حتى لا تهدر حقوقها لأن في هذه الحالة لها الحق فقط في ½ المهر. 4- الحضانــة: تنص م 62 قا.أ على أنه:" الحضانة هي رعاية الولد وتعليمه والقيام بتربيته على دين أبيه والسهر على حمايته وحفظه صحة وخلقا. ويشترط في الحاضن أن يكون أهلا للقيام بذلك"، ويستشف من هذا التعريف أن المشرع قد استنبط من خلال أحكامه ما جاء به الفقه الإسلامي بحيث ينبغي على من تسند له الحضانة أن يقوم بكل ما هو منصوص عليه في هذه المادة ومن ثم يشترط في الحاضن الشروط التالية: - أن يكون أهلا لممارسة الحضانة وهو ما نصت عليه م62/2 قا.أ: والمقصود بهذه العبارة أن يكون الشخص بالغا عاقلا أي يكون بالغ سن الرشد 19 سنة ومتمتعا بكل قواه العقلية، غير أن هذا الشرط يمكن أن نستغني عنه إذا كانت المترشحة للحضانة الأم وقد كانت قد سبق لها أن تزوجت بناء على إذن قضائي، وكذلك لا يجوز للشخص المصاب بأحد الأمراض العقلية كالجنون أن تسند له الحضانة. - أن يكون قادرا على تحمل التكاليف الجسدية والنفسية المتعلقة بالحضانة: أي تكون له القدرة المادية والجسمانية من أجل ضمان الطفل صحة وخلقا ومن ثم لا يجوز للشخص فاقد البصر أن تسند له الحضانة، كذلك الشخص العاجز عن المشي أما كبر السن فأمره يعود للسلطة التقديرية للقاضي حيث هو الذي يقدر عما إذا كان المترشح لها غير عاجز على ممارستها وعليه فالمرأة البالغة 60 سنة فأكثر تكون في بعض الأحيان قادرة على ممارسة الحضانة بأحسن وجه وذلك خلافا للمرأة البالغة 40 سنة. - أن يكون أمينا: أي أمين في تصرفاته نحو المحضون فلا حضانة للمرأة الفاسدة، أما بالنسبة للمرأة العاملة وخاصة إن كانت الأم فلا تسند لها الحضانة إذا كانت غائبة طيلة اليوم عن البيت فهي في هذه الحالة لا تمارس الحضانة بنفسها، هذا كله يرجع إلى سلطة القاضي والمعيار الأول والأخير بالنسبة إليه وهو مصلحة المحضون فقط. أ. أصحاب الحق في الحضانة: كان المشرع في النص الأصلي للم 64 قا.أ ينص على أنه:" الأم أولى بحضانة ولدها ثم أمها ثم الخالة ثم الأب ثم أم الأب ثم الأقربون درجة مع مراعاة مصلحة المحضون في كل ذلك، وعلى القاضي عندما يحكم باسناد الحضانة أن يحكم بحق الزيارة"، غير أن التعديل الذي أدخله المشرع على هذه المادة مراعيا في ذلك التطور الاجتماعي الجزائري أصبح الترتيب على النحو التالي: الأم، الأب، الجدة لأم، الجدة لأب، الخالة، العمة ثم الأقربون درجة مع مراعاة مصلحة المحضون في ذلك. وما نص عليه المشرع في هذه المادة هو أنه ينبغي على القاضي أن يحكم بحق الزيارة عند حكمه بإسناد الحضانة ويكون المشرع في هذا النص قد خرج عن المبادئ القانونية المستقرة، بحيث قد ألزم القاضي أن يحكم بحق الزيارة حتى ولو لم يطالبه بذلك أحد المتقاضين( الزيارة تكون يوم الخميس من 09 إلى 17 ، وكذلك الأعياد الوطنية والدينية حتى في العطل الدراسية)، حق الزيارة هو حق رقابة. ب. مدة الحضانــة: نص م 65 /1 قا.أ على أنه:" تنقضي مدة حضانة الذكر ببلوغه 10 سنوات والأنثى ببلوغها سن الزواج وللقاضي أن يمدد الحضانة بالنسبة للذكر إلى 16 سنة إذا كانت الحاضنة أما لم تتزوج ثانية"، ولكن أمام هذه الشروط جاء المشرع في م65/2 قا.أ ونص على أنه:" على أن يراعي في الحكم بانتهائها مصلحة المحضون"، ولنا أن تساءل عما إذا كان يمكن للقاضي أن يمدد مدة الحضانة بالنسبة للذكر بعد بلوغه 16 سنة إذا اقتضت مصلحته ذلك؟. ج. أسباب سقوط الحضانة: - الزواج بغير قريب محرم: والمقصود بذلك هو إن تزوجت الأم مرة ثانية مع شخص لا تكون بينه وبين المحضون موانع الزواج( م 66 قا.أ). - تنازل الحاضنة عن حقها في الحضانة( م 66 قا.أ). - اختلال أحد الشروط الواردة في م 62 قا.أ( م 67 قا.أ). - عدم مطالبة الحضانة من قبل صاحبها لمدة تزيد عن سنة بدون عذر( م 68 قا.أ): يمكن أن هذه الحضانة لم تطلبها الأم لمدة سنة من يوم تبليغ الحكم بدون عذر تسقط عنها. - كذلك نص المشرع في م 70 قا.أ على أنه:" تسقط حضانة الجدة أو الخالة إذا سكنت بمحضونها مع أم المحضون المتزوجة بغير قريب محرم". وعلى العموم أن ما جاء به المشرع تأكيدا للم 67 قا.أ وهو أنه:" لا يمكن لعمل المرأة أن يشكل سببا من أسباب سقوط الحق عنها في ممارسة الحضانة، غير أنه يجب في جميع الحالات مراعاة مصلحة المحضون". د. عودة الحق في الحضانة: تنص م 71 قا.أ على أنه:" يعود الحق في الحضانة إذا زال سبب سقوطه غير الاختياري"، أي إذا كان سبب سقوط الحضانة لأمور خارجة عن إرادة الأم كإصابتها بمرض وشفيت منه هنا يعود لها الحق في الحضانة كذلك إذا طلقت بعد زواجها الثاني. ه. نفقة المحضون: طبقا للمبادئ العامة المنصوص عليها في قانون الأسرة أن نفقة المحضون تكون أولا وقبل كل شيء من ماله وهذا ما نص عليه المشرع في م 75 قا.أ على أنه:" تجب نفقة الولد على الأب ما لم يكن له مال، فبالنسبة للذكر إلى سن الرشد والإناث إلى الدخول وتستمر في حالة ما إذا كان الولد عاجزا لآفة عقلية أو بدنية أو مزاولا للدراسة وتسقط بالاستغناء عنها بالكسب"، كما تنص م 76 قا.أ على أنه:" في حالة عجز الأب تجب نفقة الأولاد على الأم إذا كانت قادرة على ذلك"، وكذلك ما جاء به المشرع في نص م 72 قا.أ على أنه:" في حالة الطلاق يجب على الأب أن يوفر لممارسة الحضانة سكنا ملائما للحاضنة وإن تعذر ذلك فعليه دفع بدل الإيجار. وتبقى الحاضنة في بيت الزوجية حتى تنفيذ الأب للحكم القضائي المتعلق بالسكن"، ويتضح من هذه المادة أنه على الأب أن يوفر سكنا ملائما ليس من المفروض للحاضنة وإنما للمحضون، وكذلك الذي جاء به المشرع ولا نجده في الفقه الإسلامي ولا في أي تشريع من التشريعات المعاصرة للفقه الإسلامي أسند الولاية للشخص الذي تسند له الحضانة( م 87/3 قا.أ). لا يجوز تجزئة الحضانة فيجب أن تتم تربية الأطفال كلهم مع بعض. انتهى الجزء الخاص بالاحوال الشخصية

محاضرات في قانون الاسرة الجزائري الجزء الثاني

صفحة 1 من اصل 1

مواضيع مماثلة

» قانون الاسرة الجزائري
» الطلاق في قانون الاسرة الجزائري ج2
» الطلاق في قانون الاسرة الجزائري ج1
» الطلاق في قانون الاسرة الجزائري ج3
» تحميل قانون الأسرة الجزائري.doc - بحجم : 42 KB

صلاحيات هذا المنتدى:

لاتستطيع الرد على المواضيع في هذا المنتدى

منتديات نجم الجزائر :: منتديات التعليم العالي :: التعليم الجامعي :: الحقوق و الشؤون القانونية