مقدمة
إن الهدف الرئيسي من عملية الشهر العقاري هو إعلام الغير
بالحالة التي عليها العقار المتصرف فيه، وبما أن الشهر العقاري هو الإجراء
الوحيد الذي تنتقل به الملكية بين المتعاقدين.
فإذا كان التوثيق يساهم
في اضفاء الطابع الرسمي للعقد فإن الشهر العقاري أهمية في نقل الملكية نقلا
تاما و نهائيا.
فالشهر العقاري هو مجموعة من الإجراءات القانونية و
التقنية تشمل كل التصرفات القانونية المنصبة على العقارات سواء كانت كاشفة
أو منشئة أو ناقلة أو معدلة أو منهية لحق عيني عقاري اصلي أو تبعي بغض
النظر عن نوع التصرف .

حيث سنتناول في هذا البحث النتائج المترتبة
عن عملية الشهر العقاري، ولدراسة هذا الموضوع طرحنا الإشكالية التالية:
ما هي الاثار و النتائج المترتبة عن شهر التصرفات القانونية ؟
وللإجابة
عن هذه الإشكالية اتبعنا الخطة التالية:
المبحث الأول تناولنا فيه أثار
التصرفات القانونية المشهرة من حيث الأثر المنشئ للشهر، و الشهر مكسب
للحجية، والشهر ينقل الملكية نقلا تاما ونهائيا.
المبحث الثاني فتناولنا
فيه أثار التصرفات العقارية الغير مشهرة المتضمنة عقد بيع أو المتضمنة
عقد قسمة الغير مشهر أو المتضمن الرهن الرسمي الغير مقيد أو العقد الرسمي
الغير مشهر للدعاوي الغير مؤشر بها.
المبحث الأول: أثار التصرفات
القانونية المشهرة
لقد تناولنا في هذا المبحث الأثر المنشئ للشهر ومدا
اعتبار الشهر أو القيد مكسب للحجية ونقله للملكية نقلا تاما.
المطلب
الأول : الاثر المنشئ للشهر
لقد اقر المشرع الجزائري بمبدأ الأثر المنشئ
للشهر و هذا ما نصت عليه المادة من الأمر 75-74 المؤرخ في 12-11- 5197
المتضمن إعداد مسح الأراضي العام وتأسيس السجل العقاري“ كل حق للملكية وكل
حق عيني أخر يتعلق بعقار لا وجود له بالنسبة للغير إلا من تاريخ يوم
إشهارهما في مجموعة البطاقات العقارية غير أن نفل الملكية عن طريق الوفاة
يسري مفعوله يوم وفاة أصحاب الحقوق العينية“ كما نصت المادة 16 من نفس
المرسوم المذكور أعلاه ” ان العقود الادارية و الاتفاقيات التي ترمي الى
انشاء او نقل او تصريح او تعديل او انقضاء حق عيني، لا يكون لها اثر حتى
بين الاطراف الا من تاريخ نشرها في مجموعة البطاقات العقارية“ .
يفهم من
خلال هاذين النصين أن المشرع الذي اخذ بنظام الشهر العيني لم يعترف بغير
الشهر لادعاء بالملكية في الحقوق العينية، فإذا تم شهر هذه الحقوق فإنها
تسري في مواجهة الكافة من تاريخ القيد معدا الحقوق الوراثية التي تنتقل
الملكية فيها بالوفاة و ليس بالشهر ، وعليه اشترط المشؤع شهر اي اجراء او
دعوى من شئنها تهديد المراكز القانونية لاصحاب الحقوق الواجبت الشهر او
تقييد التصرف فيها لترتيب حقوق في مواجهة الغير[1].
وتتمثل أسباب كسب
الملكية و الحقوق العينية الأخرى في : العقد و الميراث و الوصية و الشفعة و
الحيازة و التقادم المكسب، الالتصاق، وسوف ندرس فيما يلي كل سبب من هذه
الاسباب لمعرفة مدا تكريس المشرع الجزائري للاثر المنشئ للشهر.
1-
العقد: حسب المادة 54 من القانون المدني“ العقد اتفاق يلتزم بموجبه شخص أو
عدة أشخاص آخرين بمنح أو فعل أو عدم فعل شيء ما“.فإذا كان المحل عقار أو أي
حق عيني أخر فان القانون يتطلب إجراءات شكلية أخرى بالإضافة إلى تكوين
العقد، حيث تنص المادة 793 من نفس القانون ” لا تنتقل الملكية والحقوق
العينية الاخرى في العقار سواء كان ذلك بين المتعاقدين ام فب حق الغير الا
اذا روعيت الاجراءات التي ينص عليها القانون و بالاخص القوانين التي تدير
مصلحت الشهر العقاري“.
و بالرجوع إلى قانون الشهر العقاري (الامر 75/ 74
و المرسومان التنفيذيان له 76/ 62 و 76 /63 نجد المادة 15 و 16 من الامر
75/ 74 المذكور اعلاه تنصان على ما يلي:
المادة 15:“كل حق للملكية وكل
حق عيني أخر يتعلق بعقار لا وجود له بالنسبة للغير إلا من تاريخ تاريخ يوم
إشهارهما في مجموعة البطاقات العقارية غير إن نفل الملكية عن طريق الوفاة
يسري مفعوله يوم وفاة أصحاب الحقوق العينية“
المادة 16: “إن العقود
الإدارية و الاتفاقيات التي ترمي إلى إنشاء او نقل او تصريح او تعديل او
انقضاء حق عيني، لا يكون لها اثر حتى بين الأطراف إلا من تاريخ نشرها في
مجموعة البطاقات العقارية“ .

نستنتج من خلال المواد المذكورة اعلاه
ان العقد لا اثر له من حيث نقل الملكية العقار او أي حق عيني أخر او تعديله
او إنشاءه او إنهاءه اذا لم يشهر التصرف في مجموعة البطاقات العقارية
وهكذا فان الشهر هو السبب الوحيد او الوسيلة الوحيدة لنقل الملكية آو
التغيير او انهاء ملكية العقار او اي حق عيني اخر.
هذا ويلاحظ انه لا
عبرة في ان يكون اطراف العقد أشخاصا ماديين او كان احدهما شخصا عاما
كالدولة، فكل عقد كان موضوعه عقار او حق عيني اخر يجب شهره، وهذا ما تؤكده
المادة 21/ 2 من القانون المدني رقم 81/ 01 المتضمن عملية التنازل عن املاك
الدولة بنصها على مايلي:“ وتحرر هذا العقد وتقيده إدارة أملاك الدولة و
الشؤون العقارية للولاية طبقا للتنظيم المعمول به“[2].
2- الشفعة: تعرف
الشفعة بأنها رخصة تجيز لشخص يسمى الشفيع الحلول محل المشتري في عقد بيع
عقار في حالات معينة في القانون، وعليه فاذا استجاب المشتري لرغبة الشفيع
في الحلول محله ولم يكن العقد بين البائع والمشتري قد تم شهره، فانه يجب
ابرام عقد الحلول بين كل من البائع و المشتري و الشفيع و شهره و تنتقل
حينئذ ملكية العقار الى الشفيع بموجب هذا العقد المشهر.
اما اذا كان عقد
البيع بين البائع والمشتري قد تم شهره ، ففي هذه الحالة يجب ان يبرم عقد
جديد بين المشتري باعتباره مالك للعقار و الشفيع، على ان يشهر هذا العقد
الجديد و يصبح المصدر الوحيد لنقل ملكية العقار من المشتري الى الشفيع.
كما
ان الحكم القضائي النهائي المثبت للشفعة لا يكون له اثر الا اذا تم شهره
في السجل العقاري، اي ان نقل ملكية العقار من البائع او المشتري الى الشفيع
يرجع اساسا الى شهر الحكم القضائي النهائي في السجل العقاري وحده.
3-
الميراث و الوصية: يعرف الميراث بانه اسم لما يستحقه الوارث من مورثه من
اسباب الارث سواء كان المتروك مالا او عقارا او حقا من الحقوق الشرعية، و
تعرف الوصية بانها تمليك خاص مضاف الى ما بعد الموت عن طريق التبرع .
حيث
نجد المادة 15/ 2 من الامر رقم 75/ 74 المذكور اعلاه تنص على ما يلي“ غير
ان نقل الملكية عن طريق الوفاة يسري مفعوله من يوم وفاة الحقوق العينية
”.يفهم من ذه المادة ان المشرع جعل من انتقال الملكية العقارية عن طريق
الوفاة للورثة و الموصى لهم تتم دون حاجة الى اجراء شكلي و لا يلعب الشهر
دوره المنشئ للحقوق او الناقل لها .
غير ان المشرع قد اشترط على كل وارث
او موصى له شهر حقه كلما اراد التصرف، وذلك باستصدار شهادة موثقة تثبت
انتقال هذا الحق ثم شهره في مجموعة الطاقات العقارية ، وهذا ما نصت عليه
المادة 39 من المرسوم 76/ 63 ” عندما يتم اشهار شهادة موثقة بعد وفاة تثبت
انتقال المشاع للاملاك باسم مختلف الورثة او الموصى لهم، فانه يؤشر على
بطاقة العقار باسماء جميع المالكين على الشياع و بالحصة التي تعود لكل واحد
منهم عندما يكون ذلك مبين في الشهادة“.
اذن رغم ان المشرع جعل من
انتقال الملكية الى الوارث او الموصى لهم بمجرد الوفاة فانه لا يستطيع
التصرف فيها مهما كان التصرف الا بعد شهره للشهادة الرسمية التي تثبت
الملكية او الحقوق العينية الاخرى ، على ان طلب الشهادة الموثقة يجب ان
يقدم للموثق من طرف الورثة ان الموصى لهم في اجل ستة اشهر من الوفاة الا
اعتبروا مسئولين مدنيا اذا ما ادى عدم الإعلان الى الاظراب بالغير اضافة
الى عدم امكانية إشهار التصرفات التي يوقعونها تطبيقا للاثر الضافي للسهر،
ولا يمكن الاحتجاج بما يرتبه نظام الشهر العيني من ضمانات لفائدة اصحاب
الحقوق المشهرة لنفاذ تصرفاتهم في الحقوق الميراثية1
4- الحيازة و
التقادم: الحيازة هي وضع اليد على العقار مع مرور مدة التقادم المكمسب
للملكية فيؤدي الى امتلاك واضع اليد له، و وضع اليد هنا واقعة يرتب عنها
اقانون اثر و هو كسب الملكية العقارية طبقا لنص المادة 827 من القانون
المدني[3].
ويجدر في هذا الصدد الاشارة الى انه لا مجال للحيازة و
التقادم في ظل نظام الشهر العيني وذلك لتعارضه مع مبادئ هذا النظام ، الذي
يقوم اساسا غلى مبدا القيد المطلق الذي ينشئ و ينهي الحقوق العينيو دون
سواه من الاسباب معدا الميراث و الوصية.
و يستطيع الحائز من التمسك
بالملكية على اساس التقادم المكسب عن طريق التقاضي وذلك برفع دعوى قضائية
من طرف حائز العقار موضوع المطالبة القضائية على اساس المادة 827 من
القانون المدني؟ و يكون ذلك في حالة وجود شخص ينازع المدعي في حيازته ،
فاذا نجح المدعي في استصدار حكم نهائي يثبت التقادم المكسب ، فانه يجب عليه
بعد ذلك القيام بشهر هذا الحكم لدى المحافضة العقارية المختصة حتى ينتقل
اليه الملكية او الحقوق العينية الاخرى محل الحكم القضائي ، و بذلك فان
الشهر وحده الذي نقل الملكية و ليس الحكم القضائي ، فاذا لم يشهر هذا الحكم
فانه لا يمكن للملكية ان تنتقل بين المتعاقدين و لا بالنسبة للغير.

5-الالتصاق:
يعرف الالتصاق بأنه اندماج او اتحاد شيئين مميزين احدهما عن الآخر و
مملوكين لمالكين مختلفين دون اتفاق بينهما على هذا الاندماج. و الالتصاق
الذي يهمنا هو الالتصاق اما الذي يكون بفعل الطبيعة او بفعل الانسان و يؤدي
الى ضم عقار او جزء من الطمي الى عقار اخر او إقامة بناء او غراس على عقار
معين سواء كان بفعل مالك العقار او بفعل أجنبي و الذي يؤدي الى تملك صاحب
العقار الملتصق به هذا فقط.
فالالتصاق الذي يقع بفعل النهر او بفعل
الانسان يحدث تغييرا في الوحدة العقارية الامر الذي يستوجب شهره في البطاقة
العقارية الاصلية، مع احداث بطاقة عقارية جديدة ،التي حدثت بفعل الالتصاق ،
وهذا ما اكدته المادة 25 من المرسوم رقم 76/ 63 المذكور اعلاه بنصها على
ما يلي“ كل تغيير لحدود وحدة عقارية يكون موضوع احداث بطاقة مطابقة ، و ذلك
بعد ترقيم الوحدات الجديدية و يؤشر على البطاقات الاصلية و الجديدية
بعبارم تكون كمرجع فيما بينهما، ”.
إذن فالالتصاق الذي يحدث تغييرا في
حدود الوحدة العقارية لا ينتج اي اثر و لا يكسب صاحب العقار الملتصق ملكية
الشيء الملتصق، إلا اذا تم شهر هذا التغيير في السجل العقاري.
ومنه
نستنتج من خلال ما سبق ان المشرع في الامر رقم 75/ 74 لم يعترف سوى بالشهر
وحده كسبب ناقل او منشئ او مغير للملكية العقارية و الحقوق العينية الأخرى
كقاعدة عامة و لم يستثني من ذلك الا الميراث و الوصية .
المطلب الثاني:
الشهر مكسب للحجية
وهو الأهم المترتب عن الشهر التصرفات العقارية ،
فالشهر يكسبها الحجية اذا روعيت كل الشروط و الاجراءات القانونية المطلوية،
و هذا لا يعني ان الشهر العقاري يزيل العيوب التي يمكن ان تصاحب العقد
المشهر و منه الطعن في صحة التصرف المشهر و هذا ما اكدت المادة 24 من
الامر 75/ 74 و المادة 16 من المرسوم 75/ 63 و المادو 85 من المرسوم 76/ 63
و المادتان 86 و 112 الفقرة 4 من المرسوم 76/ 63 اذا اعطت امكانية الطعن
في التصرفات المشهرة.
فبعد انتهاء المدة المقررة قانونا للاعتراض او
تقديم الطلبات يكتسب التصرف حجية مطلقة، تصونه من اقامة دعاوي القضاء
الرامية إلى النطق بالفسخ إبطال إلغاء، او نقض حقوق ناتجة عن الوثائق التي
تم شهرها و بالتالي فان الخلف الخاص لا تسري بحقه دعاوى الفسخ ، ابطال ،
الغاء النقض[4].
المطلب الثالث: الشهر ينقل الملكية نقلا نهائيا و تاما
اذ
بمجرد القيام بشهر التصرفات الواردة على العقارات تنتقل الملكية فيها بين
المتعاقدين و في مواجهة الغير، اي أن الملكية تثبت للمشتري من وقت الشهر ، و
هذا ما ذهب اليه غالبية الفقه، و من ثم فان انتقال الملكية يتم من وقت
الشهر لا من و قت البيع، اذ لا يتصور انتقال ملكية الحقوق العينية من دونه،
فالقانوزن يوجب و يفرض اجراءه لتحقيق هذا الاثر ، وهذا ما اخذ المشرع
الجزائري اذ تنثص المادة 15 من السجل العقاري على انه ” كل حق للملكية و
كل حق عيني اخر يتعلق بعقار لا وجود له بالنسبة للغير لال من تاريخ يوم
اشهارها في مجموعة البطاقات العقارية ، غبر ان نقل الملكية عن طلريق الوفاة
يسري مفعوله من يوم وفاة اصحاب الحقوق العينية“.
وكذلك ما نصت عليه
المادة 16 من نفس القانون السابقة الذكر.
يتضح لنا جليا ان المشرع
الجزائري اخذ بعدم رجعية كأصل عام في نقل الملكية لكن بنا استثناء على
القاعدة العامة في الحالة التي يتم فيها نقل الملكية عن طريق الوفاة فيسري
مفعوله من يوم وفاة أصحاب الحقوق العينية لا من شهرها في مجموعة البطاقات
العقارية
و في حالة تزاحم المشتريين ، فان ملكية العقار تنتقل المن اتخذ
اجراءات الشهر قبل الاخر و لو كان ذلك ببعض ساعات او دقائق او حتلى
بالثواني[5]
المبحث الثاني: أثار التصرفات العقارية الغير مشهرة
اذا
كان لشهر العقود و الوثائق الرسمية اثار تتمثل في اثار، الأول يتمثل في
الاثر المنشئ و الثاني في حجيته، و الثالث في انه يتقل الملكية نقلا نهائيا
و تاما .
فما هو مصير العقود و الوثائق التي لم يتم شهرها سواء بعدم
تقديمها أصلا للمحافظة العقارية لتنفيذ اجراء الشهر ، او تم رفض شهرها
لتخلف الشروط المطلوبة؟
المطلب الاول: القيمة القانونية للعقد الغير
مشهر المتضمن بيع عقار
تنص المادة 793 من القانون المدني على ما يلي“ لا
تنتقل الملكية و الحقوق العينية الاخرى في العقار سواء كان ذلك بين
المتعاقدين ام في حق الغير الا اذا روعيت الإجراءات التي ينص عليها القانون
و بالأخص القوانبين التي تدير مصلحة شهر العقار“.
بالإضافة الى ما نصت
عليه المادة 16 من الامر 75/ 74 السابقة الذكر نستنتج ان العقد المتضمن بيع
عقار المستوفي لشرط الرسمية لا ينقل الملكية الا اذا تم شهره من المحافظة
العقارية، اما قبل ذلك فانه لا يرتب الا التزامات شخصية بين الطرفين، و
بيقى العقار مملوكا للبائع يستطيع ان يتصرف فيه كمل يريد و ينتقل الى
المشتري ، اذ لا يمكن لهذا الاخير ان يطالب بسليمه كما لا يستطيع ان يتصرف
فيه.
المطلب الثاني: القيمة القانونية لعقد القسمة غير المشهر
ان
القسمة الرضائية بما تكشف عنه من حقوق عينية لا تكون حجة على الغير ولا
فينا بين ذوي الشأن الا اذا تم شهرها ، ذلك ان الشهر في ظل نظام الشهر
العيني هو الذي ينشئ الحقوق العينية و يكشف عنها، كما ان القسمة الغير
مشهرة لا تنتج اي اثر بين المتقاسمين فتبقى الملكية شائعة بين الشركاء،
وبالتالي عدم افراز العقار الشائع كما انه لا يجوز الاحتجاج على الغير بهذه
القسمة[6].
المطلب الثالث: القيمة القانونية للرهن الرسمي الغير مقيد
تنص
المادة 883 من القانون المدني على وجوب توفر الشروط الشكلية لانعقاد الرهن
الرسمي، اي يجب ان يتم قيده في البطاقة العقارية للعقار المعني، حتى يرتب
اثره سواء في العلاقة ما بين المتعاقدين او في العلاقة مع الغير، حسب ما
نصت عليه المادة 16 و 15 من الامر رقم 75/ 74 السابقتي الذكر. ويلاحظ ان
باجراء القيد يتقدم الدائن المرتهن الاسبق في القيد على غيره من الدائنين
المرتهنين لنقس العقار ، كما يكون له حق التتبع على العقار المرهون اذا ما
انتقل الى الغير.
فالرهن الغير مقيد يكون عديم الاثر و لا يخول للدائن
لا ميزة التقدم ولا التتبع و يظل الدائن في هذه الحالة مجرد دائن عادي
كباقية الدائنين العاديين الاخرين
المطلب الرابع: القيمة القانونية
للدعاوى العقارية الغير مؤشر بها
لقد الزم المشرع اشهر جميع الدعاوى
العقارية الرامية الى النطق بفسخ او إبطال او إلغاء، او نقض حقوق ناتجة عن
وثائق تم اشهارها مسبقا طبقا للمادة 14/ 04 من الامر 75/ 74 ، واذا تم
اثبات هذا الشهر بموجب شهادة من المحافظ العفاري او تقديم نسخة من الطلب
الموجود عليه تاشيرة الشهر .
الخاتمة
بالرغم من إن المشرع الجزائري
أخذ بنظام العيني و أعطى للشهر دور منشئ لكل الحقوق المنصبة على العقارات
تأمينا للمعاملات و ضمانا لحقوق من يتعامل فيها استنادا للشهر إلا أنه لم
يحسم كل المسائل و ترك بعض الثغرات التي تقلل من القوة الثبوتية للقيد مما
يتعين إعادة النظر في بعض أحكامه و أحكام القانون المدني لجعل الحقوق
المشهرة في المناطق الممسوحة الغير قابلة للاكتساب بالتقادم، كذلك يجب
التذكير أن ما تكلمنا عنه يتعلق بالحقوق التي تنصب على العقارات الممسوحة
أو على الأقل يمتلك أصحابها عقود مشهرة و هي قليلة بالمقارنة مع المساحات
الشاسعة التي يتم التعامل فيها بدون عقود ولا قيد في انتظار إتمام عملية
مسح الأراضي لاستقرار المعاملات و ليرتب القيد كل الآثار القانونية التي
قررها المشرع.
[1] -جمال بوشنافة،الشهر العقاري و التصرفات الواجبة
الشهر،ص158.
[2] -جمال بوشناقة، نقس المرجع السابق،ص160.
[3] -أ،حمدي
باشا عمر،نقل الملكية العقارية في التشريع الجزائري،ص31.
[4] -حشود
نعيمة،الشكلية في البيع العقاري،دراسة تحليلية لنيل شهادة الماجيستر،فرع
عقود و مسؤولية،جامعة الجزائر،كلية الحقوق،ص168.
[5] -نفس االمرجع
السابق اعلاه،ص172.
[6] -جمال بوشنافة،نفس المرجع السابق،ص178.